计算机和网络的出现很大程度上改变人的生存环境，造成人的社会生存空间的两面性，既有现实性又有虚拟性。但是在某些情况下网络的虚拟性会被否认，而只是单纯地被视为一种传播手段。
比如未经同意在网络上公布他人的个人信息，则有可能被认定为侵害隐私权而承担法律责任。
虽然上述行为是在一个虚拟的空间中完成的，但是有可能造成损害，而这种损害一定会是实在的损害。
据此我们判断此种行为是现实的行为，只是行为手段或场所是网络而已。因此不能因为网络的虚拟性而排除行为的侵权性质。
可是，我们也必须认识到：目前，针对网上发生的不同类型的侵权行为还缺乏具体的判断标准。
特别是关于侵害隐私权行为，法律没有明文规定隐私权的范围及内容，而学界也未形成统一的观点。
而我国的上述立法模式容易产生在司法实践中责任认定不清的问题。
为此，笔者力求从侵害隐私权行为的违法性角度出发，立足于对网络环境下的现代隐私权的保护的分析，尝试提出能够合理判断网上侵害隐私权行为的标准。
希望有助于完善侵权责任理论，并且能够为我国司法实践提供实用性参考。
我国隐私权立法的历史演进及现状
改革开放后，受国际社会的影响，同时为了营造良好的投资环境，我国开始着力于构建隐私权保护机制。
主要采用间接、分散、多层次的立法模式建立隐私权保护法律体系。最初，在上个世纪七十年代末八十年代初的
宪法立法中，间接地对公民的隐私权不容侵犯给予确认。
并且通过在
刑法中设置追究侵害隐私权行为刑事责任，使宪法保护公民隐私权的精神在刑事领域获得具体延伸，为保护公民隐私权提供了最强有力的刑法保障。
①之后，在民法领域间接地设置对隐私权的保护制度。
主要体现在三个方面：
首先是对公民的人身权利尤其是名誉权等进行原则性规定，确立了公民隐私权不容侵犯的民法保护精神；其次是通过确定侵害隐私权的民事责任而实现对隐私权的保护；
②最后，通过
司法解释指导实践，间接地实现在民法层面对个人隐私权的有效保护。
如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十条规定：
“以书面、口头形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为”，
这是一个对隐私权保护的重要的司法解释。
另外，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》亦明确指出：“对未得他人同意擅自公布他人隐私材料，或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理”。
此外，对公民隐私权的立法规定还可见于
民事诉讼法、
刑事诉讼法和最高人民法院就此所作的司法解释，以及行政法规中。
而且，未成年人保护法、妇女权益保障法、残疾人保护法和消费者权益保护法等，对未成年人的隐私权、妇女的隐私权、残疾人的隐私权以及消费者的隐私权，也作了明确的特别规定。
此后，在2009年颁布的《侵权责任法》第2条第2款中规定隐私权为民事权益的一种，纳入该法的保护范围，此举不失为一项立法的进步，只是此种进步仍不足以弥补法律在隐私权保护方面所存在的缺陷。
通过分析我们不难看出：上述司法解释中关于隐私权保护的相关规定仍然起主导作用，目前在我国的司法实践中主要还是借助保护名誉权的方式间接的保护隐私权。
我国有关网络隐私侵权的违法性界定及其不足
关于违法性要件是否是侵权责任的构成要件之一，或者是否应当被其他要件所吸收，虽然学界方面存在争议，③但一般将违法性作为认定侵权责任的要件之一。因为判断加害行为是否构成侵权，首先应当考虑加害行为是否在客观上具有违法性；其次则考虑行为人在主观上是否有过错。由于违法性要件与过错要件的判断基准不同，两者合二为一必然造成判断基准不明，从而导致法官的自由裁量权过大，难以实现公平、合理的司法判决。
(一)隐私侵权的违法性定义
笔者认为，侵害隐私权行为的违法性应该是指加害行为在客观上违反法律规定,主要表现为违反法定义务、违反保护他人隐私权的法律和故意违背善良风俗致人以损害。而判断网络隐私侵权行为是否具有违法性应该是以加害行为是否侵害了当事人进行正常生活的权利利益，或者是否侵害了当事人的“个人信息控制权”为判断基准。
（二）我国网络隐私侵权违法性界定的司法实践
如上文所述，在我国的司法实践中主要还是通过保护名誉权的方式间接的保护隐私权，此时须以名誉侵权行为的违法性作为判断基准。而侵害名誉权行为的违法性判断基准是指加害行为是否侵害当事人享有正常社会评价的权利利益。显然隐私侵权与名誉侵权两者的违法性判断基准是截然不同的。因此我们可以得出这样的一个推断：通过网络擅自披露他人的个人信息行为可能造成隐私侵权，但不一定造成名誉侵权，二者之间并不一定存在必然联系。如果在判断侵权责任时，将隐私权合归于名誉权，势必造成责任认定不清的结果。
（三）明确隐私权独立性的必要性
分析隐私权的演变过程，不难发现，隐私权一直以来都被认为是一项独立的人格权利。而我国却至今仍未将隐私权从名誉权分离出来，确立其为独立人格权，不得不说其为立法上的缺陷。
1．隐私权与名誉权的不可统一性
（1）权利的性质不同。隐私权具有不可恢复的特性，特别是在网络环境下隐私权一旦受到侵害则难以恢复；而名誉权则不同，即使受到侵害还可以通过公开道歉等方式恢复。（2）救济的途径不同。当隐私权受到侵害时，一般只能寻求司法救济。而名誉权受到侵害时，可以先通过反驳，陈清事实，从而恢复名誉。当自我救济无法达到目的时还可寻求司法救济。（3）违法性阻却事由不同。如果披露信息涉及的是事实关系等而被证明是真实的，则名誉侵权的违法性阻却事由成立，不产生侵权责任。假如披露信息涉及的是纯粹个人隐私时，则不能凭借信息是真实的而主张违法性阻却事由成立，因为隐私权涉及的是不愿被随意公开的私人信息，而信息本身是否真实不能作为判断侵权行为违法性的因素。
2．隐私权与表达自由权的冲突
（1）表达自由权及其对隐私权的冲击。表达自由权作为一项公民的基本权利，受到宪法的保障，④同时，在各部门法律中也有具体体现。⑤目前，在我国表达自由权日益受到广泛的重视，人们利用各种渠道行使自己的权利。随着网络的广泛应用，表达自由权的范围不断扩大，从而不可避免的和其它权利产生冲突。在实践中，人们往往滥用表达自由权导致侵害他人的合法权利，特别是名誉权和隐私权。而网上言论自由的盛行使这一冲突进一步激化。（2）名誉权、隐私权与表达自由权的制衡原理。
法律确立名誉权的目的是保障每个人都得到与其自身实际情况相一致的社会评价，达到名副其实。通过名誉保护不可能让每个人都得到良好的评价。如果一个人本身存在为社会道德或者法律所不齿的行为，其社会评价自然不应当良好。⑥例如在网上擅自披露他人的婚外恋行为，假如婚外恋被证明确实存在，则名誉侵权责任不成立。因为婚外恋是违反道德或法律的行为，此种行为应当受到谴责并应当予以制止，此时的谴责行为应当认为是行为人正当行使表达自由权。在某些特定情形，且不违反公序良俗原则的前提下，表达自由权优先于名誉权，侵权行为的违法性受到阻却，此时的违法行为已经变为正当行为，法律应当予以支持。此外，笔者认为：如果有了婚外恋那么此时该人的名誉应当理解为，是本人公开自己婚外恋事情后所获得的社会评价，这也可以理解成其为自己的婚外恋行为承担责任的一种方式，是理所应当的。现实中为了爱情而抛弃名誉的例子也不少。而他人披露方式与自己公开方式所造成的结果是一样的，并不产生社会评价降低之损害结果，凭此也可以认定侵权责任不成立。
然而，一般情况下，隐私被认为是与公共利益或群体利益无关，除非披露他人隐私的行为是为维护公共利益所必需的，或者披露行为的目的是为了维护公共利益。此时在有限范围内的合理披露行为可以被认为是行为人正当行使表达自由权，侵权行为的违法性受到阻却，因而应当认定侵权责任不成立。
一般认为，在理论方面有两种原因导致上述权利冲突的发生。一是,权利的行使必然造成对其他权利的侵害，因此权利之间的冲突普遍存在，不可避免这是权利的内因所致。并且，由于表达自由权与隐私权的权利界限不明确，在行使权利时产生冲突也是必然的。二是，在我国由于隐私权还不是独立的人格权，在实践中难以对隐私侵权进行界定，这是造成两种权利冲突的主要原因。因为，假如排除第二种原因，只要能够合理运用隐私权与表达自由权的制衡原理，则可以使两种权利的作用有机结合，从而化解冲突。
有关网络隐私侵权的违法性认定的立法建议
发达国家的在隐私权保护方面的某些立法与司法实践经验无疑是值得我们参考与借鉴的，日本就是一个很好的例子。日本在吸收和借鉴外国的理论和实践经验的基础上形成了具有本国特色的隐私权保护机制，并受到国际社会的认可。笔者通过在日本留学期间的相关研究发现：日本在司法实践中坚持将违法性要件作为侵权责任的构成要件考虑，此举使法官的判案基准更加明确，有利于维持司法的稳定性。并且通过实践确立了网络隐私侵权行为的违法性一般构成要件，在此基础上，分不同场合，不同情况，个案确立新的违法性判断标准。此种做法则具有较大的可变通性，值得我们借鉴。
由于我国在立法上尚未将隐私权确立为独立人格权，造成公众对隐私权的内容以及是否侵犯隐私权问题产生模糊认识，在网络环境下隐私权被侵害现象在我国相当突出。而确立网络隐私侵权行为违法性要件是认定网络隐私侵权责任的前提，也是有效实现网络环境下的隐私权保护的关键所在。结合前文的分析结果，笔者就如何构建网络隐私侵权违法性要件提出如下两点建议。
（一）确立隐私权为独立人格权
建议通过司法解释的立法模式，将隐私权从名誉权中剥离，使其成为独立的人格权。这样才能从根本上解决司法实践中隐私权与名誉权责任认定不清的问题。
（二）明确网络侵害隐私权行为违法性构成的一般要件
建议通过司法解释的立法模式，并借鉴日本的判例立法的相关规定，确立网络侵害隐私权行为的违法性构成的一般要件，具体内容如下：
（1）披露信息属于私人生活范畴的事项；
（2）披露信息在此前未被公开（不被公众知悉）；
（3）披露行为超过一般人的容忍限度（不愿意被公开或被公开后会引起不快）；
（4）披露信息与被侵权人之间的必然联系（一般人能否依据披露信息特定被侵权人）。
在判断网上披露行为是否构成隐私侵权时，应当根据不同场合，分析具体情况，适当考虑“个人信息控制权”的因素，合理、有效地保护网络环境下的现代隐私权。
结语
基于我国《侵权责任法》的立法基本理念考虑，在判断网上侵权行为的违法性时仍需考虑寻求保护加害人的行为自由与保护受害人的权利利益的均衡点。如果，我国能够通过立法、司法实践等环节明确网络侵害隐私权行为的违法性构成要件，而这些要件规定又能为每个公民所接受，成为个人的行为准则，则可以起到抑制网络隐私侵权行为之功效。同时，也有利于网络言论进入正常地运行轨道，形成良好的操作机制，使网络真正成为公众自由发表言论的大平台，最终实现维护社会公共利益和树立良好的社会风气的目的。
《宪法》第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这里的“用任何方法对公民进行侮辱”可以理解为包括用宣扬他人隐私的方式，而保护公民的人格尊严，也当然地保护公民的隐私权；《宪法》第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”本条确保了公民的日常生活不被非法干扰，也从一定程度上保护了公民的生活隐私权；宪法第四十条还规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”私拆信件和窃听电话，都是侵犯通信秘密的行为，宪法通过禁止这些行为，实现对公民隐私权的保护。1982年12月4日通过，1988年4月12日第一次修正，1993年3月29日第二次修正，1999年3月15日第三次修正，2004年3月14日第四次修正。
注释：
①《刑法》第二百四十五条第一款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”第二百四十六条第一款规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第二百五十二条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”第二百五十三条第一款规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”1979年7月1日通过，1997年3月14日修订，1998年12月29日、1999年12月25日、2001年8月31日、2001年12月29日、2002年12月28日、2005年2月28日、2006年6月29日、2009年2月28日、2009年8月27日修正。
②如《民法通则》第101条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受到法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。禁止非法剥夺公民、法人的荣誉。一般认为，隐私权是人格权的核心部分，保护公民的人格尊严，当然离不开对公民隐私权的保护。1986年4月12日通过，2009年8月27日修正。
③杨立新．侵权责任法．法律出版社．2010年版．第68页．
④《宪法》第三十五条明确规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。国家以宪法的形式确立了言论自由的根本法律依据。同法第四十条规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。这一规定一般可以理解为是表达自由权的扩张。1982年12月4日通过，1988年4月12日第一次修正，1993年3月29日第二次修正，1999年3月15日第三次修正，2004年3月14日第四次修正。
⑤由于宪法在司法实践中较少运用，为了使表达自由权得到切实的保护，我国在《刑法》、《民法通则》、《未成年人保护法》、《商标法》、《著作权法》、《国家安全法》等法律及其实施细则中对于侵犯表达自由权的法律后果做出了明确的规定，增强了权利保障的可操作性。
⑥魏振瀛．民法（第四版）．北京大学出版社．2010年版．第631页．
参考文献：
[1]张俊浩．民法学原理．中国政法大学出版社．1991年版．
[2]梁慧星．民法总论．法律出版社．1996年版．
[3]胡长清．中国民法总论．中国政法大学出版社．1997年版．
[4]王利明．人格权法．法律出版社．1997年版．
[5]杨立新，吴兆祥，杨帆．人身损害赔偿．人民法院出社．1999年版．
[6]杨立新．人身权法总论．人民法院出版社．2002年版．
[7]张文显．法理学（第三版）．法律出版社．2007年版．
[8][日]内藤光博．高度信息化社会背景下的隐私权利论．法学新报．中央大学出版部出版．2001年版．
