本文介绍选择性
罪名如何适用。
据粗略统计，
刑法共规定了144个选择性罪名，占全部罪名的三分之一左右。
因此，为了正确适用法律，有必要对选择性罪名如何适用问题加以研究和探讨，本文对此谈点肤浅的看法。
一、根据案件的具体情况选择适用罪名
选择性罪名的立法宗旨是为避免刑法分则罪名规定过于繁琐，同时考虑刑法中的罪数与并罚理论而设立的。
所谓选择性罪名，是指包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用又可分解使用的罪名。
选择性罪名大致有以下三种情形：
一是对象选择，即罪名中包括两种以上的对象，如刑法第二百五十五条规定的打击报复会计、统计人员罪；
二是行为选择，即罪名中包括两种以上的行为，如刑法第一百七十一条规定的出售、购买、运输假币罪；
三是行为、对象选择，即罪名中包括两种以上的行为和两种以上的对象，如刑法第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪。
鉴于选择性罪名具有行为、对象选择的特点，因而在对其进行选择适用时，应当根据案件的具体情况选择适用具体的罪名。
即行为人具体实施了一个行为的，就选择该行为确定相应的罪名；实施了其中数个行为的，就选择该数个行为确定相应的罪名。
如生产、销售有毒、有害食品罪，如果行为人只生产有毒、有害食品的，构成生产有毒、有害食品罪；只是销售有毒、有害食品的，构成销售有毒、有害食品罪；
既生产又销售有毒、有害食品的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。同理，这里的“有毒”与“有害”也具有选择性。
“有毒”与“有害”既有联系又有区别，有毒食品必然是有害食品，有害食品则未必是有毒食品。
因此，对有毒食品与有害食品，也应按上述方法进行具体的选择适用。
二、选择性罪名一罪与数罪的认定应当以犯罪构成为标准
在选择性罪名的认定中，划清一罪与数罪的界限，不仅决定着定罪的准确性，而且也直接影响刑罚的具体适用。正确认定选择性罪名中的一罪或数罪，可以有效地保证刑罚的公正性。
根据传统的刑法理论，犯罪构成是区分一罪或数罪的标准。
具体地说，行为人以一个或概括的犯罪故意(或者过失)，实施一个或数个行为，符合一个犯罪构成的为一罪；
以数个犯罪故意(或者过失)实施数个行为，符合数个犯罪构成的为数罪。
认定选择性罪名中的一罪或数罪，也应当严格遵循这一原则要求。
例如：被告人史某于1996年3月7日20时在北京市海淀区魏公村一个体商亭购买香烟，当他拿出一张面值为1OO元的伪造人民币付款时，被巡警当场抓获，
另在他身上查获伪造的人民币19张，每张面值100元，连同正在使用的假币1OO元，共计2000元。
史供称：伪造的人民币是他在集邮市场购买的，但无证据佐证。
本案中，史某虽然持有伪造的货币又使用伪造的货币，但其持有、使用伪造的货币数量是否构成犯罪，还要看他持有和使用伪造的货币数量是否达到“数额较大”。
根据当时有关法律和
司法解释，史某持有伪造的货币2000元，可以认为“数额较大”，符合数额标准的构成要件；
而其使用伪造的货币数额只有1OO元，不够“数额较大”的定罪数额标准。因此，对史某的行为就不能同时定持有、使用伪造的货币罪，只能定持有伪造的货币罪。
1996年6月1O日，北京市海淀区人民法院以持有伪造的货币罪判处史某有期徒刑二年，并处罚金人民币4万元。
三、选择性罪名在处罚时不实行数罪并罚
对选择性罪名是否实行数罪并罚，理论界和实务界存在争议。
有的认为无需并罚，只需按一罪酌情从重处罚；有的认为应毫无例外实行并罚；还有的认为是否并罚不能一概而论，应以能否达到罪刑相适应为标准决定是否并罚。
笔者认为，选择性罪名在处罚时不应当数罪并罚。一般来说，选择性罪名属同质排列式罪名。
排列式罪名是指一法条中并列规定数个法定刑完全一致的情形。
同质排列式罪名是指同一法条内具有数个因法定选择性行为或选择性侵犯对象而有所不同的犯罪构成，其所包含的数个罪名的相互关系可概括为名异而质同。
也就是说，选择性罪名作为同质排列式罪名，在罪名形式上可能存在差异，但侵犯的客体相同，罪质无异且适用法定刑同一。
由此可见，选择性罪名中的数罪与刑法第六十九条规定的数罪并罚中的数罪不同。
前者属同质数罪，如出售、购买、运输假币罪，虽然罪名不一，可分别构成独立的罪名，但彼此之间存在相互交织的关系，
其性质没有差异，侵犯的客体是同一客体即国家货币管理制度，故法律规定为选择性罪名且适用同一法定刑幅度；
后者指异质数罪，如张某以杀人的故意杀死了李某，又以强奸的故意强奸了王某，张某便触犯了两个罪名——故意杀人罪和强奸罪，
从而成立数罪，应对其所犯数罪分别定罪量刑，按照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。
因此，对犯同质数罪的选择犯，只须在足以使实际处罚结果符合罪刑相适应原则的特定犯罪的法定刑幅度内作为一罪从重处罚，不应实行数罪并罚。
四、选择性罪名的适用应注意法规竞合问题
在刑法理论上，法规竞合又称法条竞合，是指一个犯罪行为因法律的错杂规定，致有数法规(或法条)同时可以适用，但只在数法条中适用一个法条，而排斥其他，成立单纯一罪的情况。
从实质上讲，法规竞合仅触犯数个法条的外观，而不具有数个犯罪的实际内容，故为单纯的一罪，不发生数罪问题。
一般情况下，法规竞合的法律适用原则有三个：
一是特别法优于普遍法；
二是实害法优于危险法；
三是重法优于轻法。
法规竞合问题是选择性罪名认定中经常遇到的问题，稍有不慎，易导致适用法条错误，定罪不当。
如：在生产、销售的奶粉中掺入石灰，销售金额达到5万元以上的，就触犯了生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒、有害食品罪，属于典型的法规竞合。
对此，不能实行数罪并罚，而应以一罪论处。根据刑法第一百四十九条第二款的规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚，即遵循重法优于轻法的原则。
就上例而言，如果生产、销售掺入石灰的奶粉，销售金额30万元，尚未造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患，对人体健康没有造成严重危害的，
根据刑法第一百四十条对生产、销售伪劣产品罪的处罚规定，应“处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，
而根据刑法第一百四十四条对生产、销售有毒、有害食品罪的处罚规定，应“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，
比较而言，生产、销售伪劣产品罪的处罚较重，应当以该罪论处。
但是，如果生产、销售掺入石灰的奶粉，销售金额30万元，同时又造成严重食品中毒事故，对人体造成严重危害的，则应以生产、销售有毒、有害食品罪论处。
因为根据刑法第一百四十四条规定，此种情况下，应“处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，比生产、销售伪劣产品罪的处罚重。
五、选择性罪名的适用应注意牵连犯问题
牵连犯是指犯一罪，其方法行为或结果行为触犯其他罪名的犯罪。也就是说，行为人的目的，仅意图犯一罪，
实施的方法行为或结果行为另外触犯了其他不同罪名，其方法行为与目的行为，或原因行为与结果行为之间具有牵连关系，这种犯罪现象就是牵连犯。
由于牵连犯是行为人以犯一罪为目的的主观意思而实施数个犯罪行为，在客观上，独立成罪的各行为彼此为犯一罪而紧密联系在一起，
从其主观方面考察，牵连犯触犯了数罪名，既不是单纯的一罪，也不是实质的数罪，
其主观恶性、客观行为的社会危害性比单纯一罪大，较数个独立的犯罪小，因此，可将之视为处断上的一罪。
根据我国刑法理论，对牵连犯的处罚原则是“从一重处断”，即采取吸收主义，按数罪的重罪论罪并处以重罪之刑，轻罪被重罪吸收。
选择性罪名在选择适用时应注意牵连犯的问题。
如：何某有车工技术，又懂得枪支结构，于是试着自己制造手枪，经过多次试验，终于制造出一支可以射击的小口径手枪。
制造成功后，他常常携带这支手枪上下班，向同事夸耀，后被抓获。
就本案而言，何某出于非法制造枪支的故意，实施了非法制造枪支的行为，构成了非法制造枪支罪。
同时，他制造出枪支后，经常携带它上下班，又构成非法持有枪支罪。
何某非法制造枪支的行为是原因行为，非法携带枪支的行为是结果行为，它们之间具有原因行为与结果行为的牵连关系，
属于牵连犯，应当按照牵连犯的处罚原则，择一重罪从重处罚，不实行数罪并罚。
根据刑法第一百二十五条和第一百二十八条的规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪这一选择性罪名重于持有、私藏枪支、弹药罪这一选择性罪名，故应以非法制造枪支罪追究何某的刑事责任，其非法持有枪支的行为作为量刑情节予以考虑。
但须注意的是，牵连犯中重罪的确定不能一律按刑法分则对某一犯罪所规定的所有刑罚中的最高刑进行比较。
如果刑法分则有若干个罪行单位的法定刑时，应当用犯罪行为所符合的那一个罪行单位的法定刑进行比较，否则，容易造成轻重倒置的错误。
六、选择性罪名的适用应注意想象竞合犯问题
所谓想象竞合犯，是指基于一个犯意的发动，实施一个犯罪行为，侵犯数个客体，成立数个罪名的情况。
中外刑法理论上，一般将之解释为裁制上一罪，处断上一罪，即认为想象竞合犯因只有一个犯罪行为，属于不完整的、外观上的数罪，根据一行为一罪的原则，不宜适用数罪并罚；
同时，它又不是实质的一罪，观念上只有以数个罪名才能对行为人的这一行为作出完整评价，因此，在处罚上便采取了“从一重处断”的原则，也就是按照所触犯的数罪名中的重罪定罪量刑。
想象竞合犯与法规竞合虽然存在着许多共同之处，如都只有一个行为，都是一个行为触犯了数个法规，处理上都只适用一个法规并受一罪的惩罚等，但二者还是有着严格的界限的。
其中最重要的一点在于：想象竞合的数法规之间，仅有行为的同一，而法规竞合的数法规之间，则是犯罪构成的重合。
具体地说，交叉关系的法规竞合中的“竞合”，是“交叉的重合”，即甲法条所规定的犯罪，在犯罪构成交叉重叠时，是乙法规所规定的犯罪，如招摇撞骗罪与诈骗罪。
而想象竞合中的“竞合”，是“非重合的交叉”，即甲法条所规定的犯罪，不论是什么构成要件的交叉，都不是乙法条所规定的犯罪，如放火罪与故意杀人罪。
因此，在适用选择性罪名时，不仅要注意想象竞合犯的问题，还要注意想象竞合犯与法规竞合之间的区别。
例如，司法实践表明，生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪往往互相交织在一起，因为许多伪劣商品本身就是假冒注册商标的商品，而假冒注册商标的商品也大都是伪劣商品。
如果行为人明知某种商品既是伪劣商品，又是假冒注册商标的商品，仍然予以大量销售，就可能同时触犯销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。
在这种情况下，销售伪劣产品的行为与销售假冒注册商标的商品的行为实际上是同一个销售行为同时触犯了两个不同的罪名，而非犯罪构成的重合。
因此，应当将之视为想象竞合犯形态，按“从一重处断”的原则处理，一般以销售伪劣产品罪论处。
