在非法集资案件中，集资人借新债、还旧债的情况非常普遍，那此种情况应该如何定性？是否应该将其直接作为认定行为人具有非法占有目的的依据？
像中晋资本、e租宝等被定义为典型“庞氏骗局”的案件，对此是否具有指导意义？
在实务中，非法集资犯罪（主要指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪案件）的显著特点之一，就是以高回报率为诱饵非法筹集资金，而由于多数非法集资项目，其盈利方式根本就是无本之源。
因此，大量非法集资项目都是一个“庞氏骗局”，才此类“骗局”中，由于根本无法实现承诺的投资回报，因此对于老投资者的回报，只能依靠新投资者的加入，不断投入资金维持运转。
“庞氏骗局”必须不断地发展下线或集资规模，通过口口相传、公开宣传等方式吸引越来越多的投资客参与，滚雪球式地壮大为“金字塔”或“圈层化”结构。
所谓的“庞氏骗局”，在中国有个更形象的说法——“借新还旧”或者“拆东墙补西墙”，本文将其定义为同一种性质的行为，即利用新借款偿还旧借款的行为。
到底如何定性？
观点一：“借新还旧”表明有还款意愿，为非法吸收公众存款罪
那对于这种借新还旧的庞氏骗局，应该如何定性，就成为实务中一个有争议的有趣问题。
有观点认为，多数情况下，集资人拆东墙补西墙，借新还旧的行为，至少表明了行为人主观上有还款意愿，集资人并不希望将集资款全部占为己有，也没有携款潜逃，
相比于将资金用于个人挥霍、赌博等行为的社会危害性较小，因此多数情况下不会被认定为具有非法占有目的，行为人一般构成非法吸收公众存款罪。
如果本身拥有一定的主营业务，在经营过程中面向不特定对象非法集资，拆东墙补西墙，则有可能构成非法吸收公众存款罪。
比如某些涉嫌非法集资的电商返利消费平台，集资人吸收的大量资金都用于返利和平台本身运营，典型案例如巨鑫涉嫌非法吸存案，其向平台的消费者（集资参与者）承诺消费后百分百返利，
而实际上，其表面的主营电商业务利润根本无法支持其利润，其返利模式能暂时持续的原因就是通过“拆东墙补西墙”的庞氏骗局来维持，
而且考虑到消费返利这种模式本身，有一定的商品交易属性，其往往有一定的实物商品作为对价，较难认定“以非法占有为目的”，最终其控制人被判犯非法吸收公众存款罪。
再以一起P2P平台涉嫌非法吸存案件为例，在（2016）粤0306刑初3453号通宝公司被判非法吸存案中，
法院认定，通宝公司将借款人（包括有关联关系的借款人）的大额借款需求拆分成众多小额短期借款标的放在“神州通宝”网贷平台吸收资金，
融资后再高额贷给借款人或者高额转贷，形成资金池的运作模式，当借款人无法归还欠款时遂虚设标的再行融资，以达到“借新还旧”的目的。
如果某些有经营实体的公司，因为缺乏流动资金，而采用借新还旧的模式非法集资，一般认定为吸收公众存款罪。
比如（2017）川0903刑初220号非法吸存案，2014年，被告单位某某建材公司因为缺乏流动资金，通过担保公司向不特定公众借款，后来因为无法归还，
就通过借新还旧的方式，又向不特定公众借款500万元。其行为被法院判定为非法吸收公众存款罪。
观点二：“借新还旧”并非生产经营活动，集资诈骗罪
但也有观点认为，借新还旧，维持整个集资平台运转本身，是一种未将集资款用于生产经营活动的行为，如果因此导致集资款无法返还，可以认定为“以非法占有为目的”，行为人构成集资诈骗罪。
关于非法占有目的，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《非法集资解释》），使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
持“集资诈骗罪”的观点显然是引用了《非法集资解释》中“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”以及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中“明知没有归还能力而大量骗取资金的”的表述。
比如在（2016）京0105刑初1180号张復晖、李新春被判集资诈骗罪一案中，法院认定：被告人张復晖、李新春借发行“楠木二期”基金产品之名吸收资金，所吸收的资金主要用于与投资经营均无关的借新还旧及其他个人活动等，数额特别巨大，其行为亦均已触犯
刑法，构成集资诈骗罪。
还有案例如（2016）陕刑终171号杜洋被判集资诈骗罪一案中，法院认定杜洋为了偿还之前其本人所欠债务，以非法占有为目的，在明知自己不具有偿还能力的情况下，
未经国家金融管理部门批准，虚构借款用途，以高额利息回报为诱饵，向社会不特定公众集资，之后将大部分资金用于支付本案集资款及之前债务本金和高额利息，
极少部分资金用于生产经营和个人消费，造成被害人数额特别巨大的损失，其行为已构成集资诈骗罪。此案就是比较典型的没有将资金挥霍，也没有携款潜逃，
而是在明知自己没有偿付能力情况下，依然借新还旧，被认定为集资诈骗罪。
当然也有例外情况，即行为人将吸收的资金大部分用于“借新还旧”的运转，基本没有用于实体经营，甚至造成上亿元的资金无法归还，依然被认定为非法吸收公众存款罪。
比如上海二中院审理的（2015）沪二中刑初字第37号缪婧婧非法吸存案，被告人缪婧婧采用“借新还旧”的方式吸收资金共计30余亿元，所借资金大部分用于归还前债并支付高额利息，
少部分用于证券投资、购买房产等，至案发，尚有3亿余元本金无法归还。最后其被认定构成非法吸收公众存款罪，类似案例还有（2017）闽0424刑初13号施小康被控非法吸收公众存款罪一案。
通过对以上几个案例的比对，我们可以看出，决定借新还旧行为本身是否构成“非法占有目的”的关键，是集资人是否将资金投入生产经营或是否有经营实体，
比如说笔者所举集资诈骗案例中，法院认定部分都使用了“投资经营均无关的借新还旧”和“极少部分资金用于生产经营”的表述。
如果非法集资案件中，“借新还旧”行为本身，集资人是为了缓解一时的资金紧张，缓解运营压力不得已而为之，作为辩护律师，应该大胆的提出其当事人不具有非法占有目的，其“借新还旧”的行为本身就是为了维持经营活动，力求还本付息。
另外，即便集资人不具有实际经营实体，比如其本身就是从事P2P、非法的小贷公司等资本经营业务，其“还本付息”行为也多会被认定为“私设资金池”“自融”等常见而典型的非法吸存行为，
但依然是具有还款意愿的活动，因为认定认定集资诈骗罪，需要综合考虑行为人客观上是否采用了虚构事实、隐瞒真相的方法骗取投资人、其经营模式是否一定无法偿还被害人等等因素。
“借新还旧”只是判定集资人行为性质的要素之一，比如像中晋资本集资诈骗案、e租宝集资诈骗案等，认定构成集资诈骗罪的依据，并不是仅仅是其使用“借新还旧”的庞氏骗局，
而是其还使用了欺骗手段骗取了大量投资人信任，将大量资金用于非经营性的挥霍和团队返利等。
广强曾杰撰写于2018年3月10日
【作者简介】
曾杰，广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长。
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