第八十一条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
本条规定是2012年《民事诉讼法》修正增加的内容。鉴定意见是对民事诉讼中涉及的查明事实的专门性问题进行鉴别和判断形成的意见,属于证据的一种,对于案件的定性和走向具有直接影响,因此有必要进行质证,这是对当事人诉讼权利的正当程序保障。鉴定人出庭作证、接受当事人的发问,回答有关鉴定争议的问题,并说明鉴定的过程、依据等,是鉴定人的义务,也是保障鉴定意见真实性、合法性和证明力的重要形式。
否则,鉴定意见的证明力无从产生,也不得作为认定事实的根据。而在司法实践中,鉴定人不出庭的情况屡见不鲜,少数法官也仅是当庭宣读鉴定意见而很少通知鉴定人出庭。
部分鉴定人接到法院通知也经常找各种理由推脱,导致鉴定意见基本上无法通过正当程序进行质证,严重影响鉴定意见作为案件认定事实的合法性基础,也往往导致重复鉴定、多头鉴定的出现。而本条规定从法律规制的角度对于鉴定人出庭予以明确,并规定了不出庭应当承担的后果,应该说,对于解决鉴定人不出庭的问题起到积极作用。
在鉴定人出庭作证的制度上,英美法系国家的专家证人制度贯彻得较为彻底,专家证人在庭外所作的陈述或向法庭提交的书面意见都不具有证据的可采性。而在大陆法系国家,由于其诉讼模式的职权主义色彩,当法官认为鉴定人不需要出庭时,鉴定人可以向法庭提交书面意见。
但是,鉴定意见本身所固有的特点,使得鉴定人出庭的重要性愈加显现。当法院要求鉴定人出庭而鉴定人拒绝时,其鉴定意见应被视为无证据能力,而且为保障当事人的质证权利,如果控辩双方要求鉴定人出庭,法院一般应当同意。
我国对于鉴定人出庭作证制度,除了《民事诉讼法》本条的规定,也可见于司法部出台的《关于进一步规范和完善司法鉴定人出庭作证活动的指导意见》(司规〔2020〕2号),该意见以部门规章的形式对鉴定人出庭作证制度作了详细规范。该指导意见第1条即对鉴定人出庭作证的定义予以明确,规定“司法鉴定人出庭作证是指经司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定人执业证》的司法鉴定人经人民法院依法通知,在法庭上对自己作出的鉴定意见,从鉴定依据、鉴定步骤、鉴定方法、可靠程度等方面进行解释和说明,并在法庭上当面回答质询和提问的行为”。
第2条第1款规定了出庭作证的具体鉴定人员,即“人民法院出庭通知已指定出庭作证鉴定人的,要由被指定的鉴定人出庭作证;未指定出庭作证的鉴定人时,由鉴定机构指定一名或多名在司法鉴定意见书上签名的鉴定人出庭作证”。同时也规定,司法鉴定机构要给鉴定人出庭提供必要条件。
第3条规定了鉴定人可以向人民法院提出不到庭书面申请的情形,即“
(一)未按照法定时限通知到庭的;
(二)因健康原因不能到庭的;
(三)路途特别遥远,交通不便难以到庭的;
(四)因自然灾害等不可抗力不能到庭的;
(五)有其他正当理由不能到庭的。经人民法院同意,未到庭的鉴定人可以提交书面答复或者说明,或者使用视频传输等技术作证”。
第4条规定了鉴定人出庭前要做好以下准备工作:“
(一)了解、查阅与鉴定事项有关的情况和资料;
(二)了解出庭的相关信息和质证的争议焦点;
(三)准备需要携带的有助于说明鉴定的辅助器材和设备;
(四)其他需要准备的工作。”
第5条规定了鉴定人出庭作证应遵守的要求,包括:“
(一)遵守法律、法规,恪守职业道德,实事求是,尊重科学,尊重事实;
(二)按时出庭,举止文明,遵守法庭纪律;
(三)配合法庭质证,如实回答与鉴定有关的问题;
(四)妥善保管出庭所需的鉴定材料、样本和鉴定档案资料;
(五)所回答问题涉及执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私的,应当向人民法院阐明;经人民法院许可的,应当如实回答;
(六)依法应当做到的其他事项。”
第6条规定了鉴定人出庭的程序条件:“鉴定人到庭作证时,要按照人民法院的要求,携带本人身份证件、司法鉴定人执业证和人民法院出庭通知等材料,并在法庭指定的鉴定人席就座。”
第7条规定了对于鉴定人的保护:“在出庭过程中,鉴定人遇有下列情形的,可以及时向人民法院提出请求:(一)认为本人或者其近亲属的人身安全面临危险,需要请求保护的;(二)受到诉讼参与人或者其他人以言语或者行为进行侮辱、诽谤,需要予以制止的。”
第8条规定了鉴定人出庭作证要如实回答的问题,即“(一)与本人及其所执业鉴定机构执业资格和执业范围有关的问题;(二)与鉴定活动及其鉴定意见有关的问题;(三)其他依法应当回答的问题”。
第9条规定了对于鉴定人在法庭质证程序中无法当庭回答质询或者提问的,经法庭同意,可以在庭后提交书面意见。
第10条规定:“鉴定人退庭后,要对法庭笔录中鉴定意见的质证内容进行确认。经确认无误的,应当签名;发现记录有差错的,可以要求补充或者改正。”
第11条是对鉴定机构归档的规定,即“出庭结束后,鉴定机构要将鉴定人出庭作证相关材料归档”。
第12条、第13条规定了司法行政机关对司法鉴定工作的管理要求。
第14条规定了司法行政机关对无正当理由拒不出庭的鉴定人实施的行政处罚,即“司法行政机关接到人民法院有关鉴定人无正当理由拒不出庭的通报、司法建议,或公民、法人和其他组织有关投诉、举报的,要依法进行调查处理。在调查中发现鉴定人存在经人民法院依法通知,拒绝出庭作证情形的,要依法给予其停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚;情节严重的,撤销登记”。
条文适用
司法实务中,人民法院对于鉴定人出庭作证制度,应注意把握以下问题:
一、注意把握鉴定人出庭作证的条件
本条明确了鉴定人出庭作证的前提条件,即当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的。根据这一规定,对鉴定人出庭作证的两种情况分析如下:一种情况是当事人对鉴定意见有异议。鉴定人提出书面鉴定意见后,人民法院应当将鉴定意见及时发送各方当事人,各方当事人对鉴定意见均没有表示异议的,可以在开庭时不再对鉴定意见进行质证,直接认可鉴定意见作为证据的证明效力。如果各方当事人或者其中一方当事人或几方当事人对鉴定意见持有异议,人民法院则需要通知鉴定人出庭参加质证,至于出庭人员,参照司法部规章的规定,如果人民法院出庭通知已指定出庭作证鉴定人的,要由被指定的鉴定人出庭作证;未指定出庭作证的鉴定人时,由鉴定机构指定一名或多名在司法鉴定意见书上签名的鉴定人出庭作证。鉴定人员出庭后,要接受当事人的质询和提问,并回答相关问题,对有关鉴定情况进行说明。另一种情况是人民法院认为鉴定人有必要出庭的。这种情况主要表现为即使各方当事人对鉴定意见均没有异议,但人民法院根据案件审理需要认为鉴定人有必要出庭作证,比如,鉴定意见可能涉及有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情况,或者涉及依职权追加当事人等情况。此外,人民法院认为双方虽然都没有异议,但案件中可能存在虚假诉讼或者恶意串通等情形有必要让鉴定人出庭接受质证,此时,人民法院即可按照审判需要依职权通知鉴定人出庭。
二、注意把握鉴定人不出庭作证的后果
本条明确了鉴定人在有出庭作证的义务,经人民法院通知,拒不出庭作证时,需要承担的法律后果。如鉴定人拒不出庭,又无其他正当理由,其承受的后果之一便是鉴定意见不得作为认定事实的根据,言外之意,鉴定意见将变得毫无意义,失去作为证据的作用。这样规定的原因包括:一是鉴定意见是对民事事实中涉及的查明事实的专门性问题进行鉴别和判断形成的专业意见,对于案件事实的查清有着直接影响,甚至直接影响到当事人诉讼结果。为保障鉴定意见的真实性、合法性,避免重复鉴定,提高审判效力,同时做到保护当事人正当的诉讼权利,让当事人接受鉴定意见,从而接受裁判结果,法院应当在对鉴定意见有争议的情况下,促使鉴定人出庭作证,满足当事人质询的需要,答疑解惑,解除疑虑。二是其他证据如证人证言对个案来讲是特定的,在诉讼上具有不可替代性,如果证人确有特殊原因不能出庭作证的,应当允许其通过其他方式作证。而鉴定意见是经法院委托出具的,是专业人员根据科学方法和自己的专业知识作出的判断,不具有唯一性,而是具有可更换性或替代性。鉴定人不出庭的,人民法院可以另行委托其他鉴定机构提出鉴定意见。因此,不能像对待普通证人那样为鉴定人设定特殊原因,从而使得鉴定人拒绝出庭作证合法化。如果鉴定人在客观上确实因特殊情况难以出庭的,应当及时更换鉴定人,重新作出鉴定意见,而不得允许鉴定人不出庭作证。鉴定人拒绝出庭作证,如果仅规定其鉴定意见不被法院接受作为认定事实的根据,就是把鉴定人不出庭作证的不利后果归于当事人,鉴定人无须承担任何责任。这对当事人来说是很不合理的,特别是对已经支付了鉴定费用的当事人,如此下去,更会起到纵容鉴定人不出庭作证的负面作用。因此,本条进一步规定,经人民法院通知,鉴定人拒绝出庭作证的,支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。这也可以看作是鉴定人不出庭作证所要承担的法律后果。