依据本条规定,请求和提供司法协助的途径主要有两种。《民事诉讼法
司法解释》第549条规定:与中华人民共和国没有司法协助条约又无互惠关系的国家的法院,未通过外交途径,直接请求人民法院提供司法协助的,人民法院应予退回,并说明理由。
第一种途径是通过公约或者双边条约规定的途径开展司法协助。如本法第283条所述,我国参加的国际公约以及与有关国家签订的司法协助条约是开展国际司法协助的主要依据,在公约或者双边条约中均会规定请求和提供司法协助的途径。比如,根据《海牙送达公约》第2条规定,每一个缔约国应指定一个中央机关,负责接受来自其他缔约国的送达请求书,并予以转递。每一缔约国应依其本国法律组建中央机关。为此,在1991年3月全国人大常委会作出的《关于批准加入〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉的决定》第1项规定:指定中华人民共和国司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。
第二种途径是外交途径,即在两国没有条约关系的情况下,请求和提供司法协助的,通过外交途径开展。《最高人民法院、外交部、司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》(外发〔1986〕47号)规定了通过外交途径开展司法协助的具体程序:“一、凡已同我国建交国家的法院,通过外交途径委托我国法院向我国公民或法人以及在华的第三国或无国籍当事人送达法律文书,除该国同我国已订有协议的按协议办理外,一般根据互惠原则按下列程序和要求办理:1.由该国驻华使馆将法律文书交外交部领事司转递给有关高级人民法院,再由该高级人民法院指定有关中级人民法院送达给当事人。当事人在所附送达回证上签字后,中级人民法院将送达回证退高级人民法院,再通过外交部领事司转退给对方;如未附送达回证,则由有关中级人民法院出具送达证明交有关高级人民法院,再通过外交部领事司转给对方。2.委托送达法律文书须用委托书。委托书和所送法律文书须附有中文译本。3.法律文书的内容有损我国主权和安全的,予以驳回;如受送达人享有外交特权和豁免,一般不予送达;不属于我国法院职权范围或因地址不明或其他原因不能送达的,由有关高级人民法院提出处理意见或注明妨碍送达的原因,由外交部领事司向对方说明理由,予以退回。”
依据本条第2款规定,外国驻华使领馆可以直接向其在华的本国国民送达法律文书或调查取证,但不得违反我国法律,不得采取强制措施。需要说明的是,第一,外国驻华使领馆可以直接向其在华的本国国民送达法律文书或调查取证,也可以依据本条第1款规定的外交途径委托我方向其在华的该国国民送达法律文书;第二,外国驻华使领馆只能直接向其本国国民送达文书或调查取证,而不得向我国公民或者第三国公民送达文书或调查取证;除了外国驻华使领馆,其他任何外国机关、组织以及个人,均不得擅自在我国领域内送达文书和调查取证;第三,外国驻华使领馆在我国领域内向其本国国民送达文书或调查取证的行为,除了不得违反我国法律外,还不得通过采取强制措施的方式完成。
条文适用
为正确适用有关国际公约和双边司法协助条约,依法办理民商事案件司法文书送达和调查取证请求,根据我国《民事诉讼法》、《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》(《海牙送达公约》)、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(《海牙取证公约》)和双边民事司法协助条约的规定,结合我国的司法实践,最高人民法院制定了《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》,依据该规定第1条、第2条,人民法院应当根据便捷、高效的原则确定依据《海牙送达公约》《海牙取证公约》,或者双边民事司法协助条约,对外提出民商事案件司法文书送达和调查取证请求。人民法院协助外国办理民商事案件司法文书送达和调查取证请求,适用对等原则。
首先,人民法院对外提供司法协助的,应当按照以下程序处理:人民法院协助外国办理民商事案件司法文书送达和调查取证请求,应当进行审查。外国提出的司法协助请求,具有《海牙送达公约》《海牙取证公约》或双边民事司法协助条约规定的拒绝提供协助的情形的,人民法院应当拒绝提供协助。人民法院协助外国办理民商事案件司法文书送达和调查取证请求,应当按照《民事诉讼法》和相关司法解释规定的方式办理。请求方要求按照请求书中列明的特殊方式办理的,如果该方式与我国法律不相抵触,且在实践中不存在无法办理或者办理困难的情形,应当按照该特殊方式办理。
其次,人民法院请求外国司法协助的,应当按照以下程序处理:人民法院委托外国送达民商事案件司法文书和进行民商事案件调查取证,需要提供译文的,应当委托中华人民共和国领域内的翻译机构进行翻译。译文应当附有确认译文与原文一致的翻译证明。翻译件不加盖人民法院印章,但应由翻译机构或翻译人员签名或盖章证明译文与原文一致。
再次,全国各级人民法院的国际司法协助工作应归口办理。最高人民法院统一管理全国各级人民法院的国际司法协助工作。高级人民法院应当确定一个部门统一管理本辖区各级人民法院的国际司法协助工作并指定专人负责。中级人民法院、基层人民法院和有权受理涉外案件的专门法院,应当指定专人管理国际司法协助工作;有条件的,可以同时确定一个部门管理国际司法协助工作。人民法院应当建立独立的国际司法协助登记制度。人民法院应当建立国际司法协助档案制度。办理民商事案件司法文书送达的送达回证、送达证明在各个转递环节应当以适当方式保存。办理民商事案件调查取证的材料应当作为档案保存。
需要注意的是,经最高人民法院授权的高级人民法院,可以依据海牙送达公约、海牙取证公约直接对外发出本辖区各级人民法院提出的民商事案件司法文书送达和调查取证请求。