（一）合法性原则的内涵
合法性原则，要求民事主体从事民事活动，必须遵守法律。此处的“法律”不是狭义上的法律，而是指广义上的法律。法律有狭义和广义之分，狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，广义的法律是指法律整体，包括
宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等。[2]在公法特别是行政法领域，合法性被认为是政府行政的最基本条件。在现代法治国家，合法性既是政治活动、社会活动、公民活动的基本原则，也是经济活动、市场交换、民事法律关系的基本遵循。本条规定的“民事主体从事民事活动，不得违反法律”，是对民事主体从事民事活动的合法性要求。具体包含以下几个方面的内容：
1.民事活动必须有法可依
法律是以国家强制力保证实施的、全体社会成员必须遵守的规则。在人类历史上，没有法律规定，民事活动也可以依照当事人需求、交易惯例、民间习俗进行。但这种民事活动存在极大的不确定性和风险，交易各方的权利和预期利益得不到保障。因此，即使在古代，也产生了《汉谟拉比法典》《十二铜表法》、罗马私法等比较发达的民事法律来规范民事活动。资产阶级革命成功后，各国更是普遍制定民法典来巩固资产阶级革命成果，规范民事活动。《法国民法典》《德国民法典》等一大批西方国家民法典，都是通过建立私有财产神圣不可侵犯、所有权绝对、契约自由、过错责任等民法制度与原则，将所有民事关系纳入法律调整范围。
2.民事活动必须依法进行
合法性原则要求，为了保障当事人行使民事权利、履行民事义务符合国家意志、社会公共利益，保护正常交易秩序，稳定和谐社会关系，协调不同当事人之间的利益冲突，民事活动必须遵守法律。比如，在借款合同中，借款用途应当符合合法性原则，即双方约定的借款用途如果属于不合法内容，如借款用于赌博、购买违禁品等，则双方签订的借款合同因借款用途违法而无效。
再如，在确定自然资源所有权内容与限制时，要遵循合法性原则、所有权保障、比例原则以及信赖保护原则等。[5]法律规范可区分为强制性规范和任意性规范。对于强制性规范，民事主体必须遵守。如果违反，将导致民事法律行为无效或被撤销。对于任意性规范，当事人可以按照意思自治原则进行选择，但一经选择适用，也必须遵守。如果违反，也将承担不利后果与法律责任。因此，任意性规范并不意味着当事人可以任意违反，或违反后没有法律后果。此外，在特殊情况下，为维护社会公共利益、公序良俗和交易秩序，民法也可以对民事主体的意思自治、合同自由进行必要的干预。如对格式合同及免责条款生效的限制性规定，对国家下达的指令性任务或者国家订货任务的强制缔约、履约要求等。
3.民事主体必须对自己的违法行为依法承担责任
合法性原则既然要求民事主体遵守法律，一切民事活动都要以法律为依据，不得享有法外特权，不得超越法定、意定权限，如果违反，必将导致相应的法律后果，必须承担相应的法律责任。特别是，现代民事立法已经超越了近代民事立法的权利本位观念，要求民事主体在民事活动中权利义务责任相适应，《民法典》的有关规定也体现了这一发展趋势。《民法典》第131条规定：“民事主体在行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。”
《民法典》加强对义务履行的督促，有助于减少义务主体的违约行为，免于诉累，节省司法资源。某些义务的自觉履行，如赡养义务、适当容忍义务，则会同时实现义务主体自身的合法权利。民事主体在享有权利、履行义务时，必须对自己的违法、违约行为承担责任，凡是在民事活动中违反法定义务、合同义务，破坏公共秩序、侵犯社会公益、违反社会公德、不讲诚实信用、违法滥用权利的，应当受到民事法律的制裁。为此，《民法典》总则编专门设立民事责任制度，合同编专门规定违约责任，侵权责任编专门规定侵权责任。[6]
（二）公序良俗原则的内涵
公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称。公共秩序，是指政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念，是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序，在以往的民商事立法中被称为社会公共利益，在英美法系中也被称为公共政策；善良风俗，指基于社会主流道德观念的习俗，也被称为社会公共道德，是全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。善良习俗具有一定的时代性和地域性，随着社会成员的普遍道德观念的改变而改变。
公共秩序强调的是国家和社会层面的价值理念，善良习俗突出的则是民间的道德观念，二者相辅相成，互为补充。[7]该原则是现代民法的一项重要法律概念，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益以及一般道德观念的重要功能，因而被称为现代民法至高无上的基本原则。由于民事活动复杂多样，立法时不可能预见一切损害社会公益和道德秩序的行为并作出详尽的禁止性规定，故法律设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。在遇有损害社会公益和社会道德秩序的法律行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接以违反公序良俗为依据判决该行为无效。[8]
（三）公序良俗原则的类型
我国有著述参考国外判例学说，将违反公序良俗的行为类型化为10种：
（1）危害国家公序型，比如以从事犯罪或者帮助犯罪行为为内容的合同；
（2）危害家庭关系型，比如约定断绝亲子关系的协议；
（3）违反道德型，如开设妓院的合同、实践中以性行为为对价获得借款的情形；
（4）射幸行为型，如赌博、巨奖销售变相赌博等；
（5）违反人权和人格尊严行为型，比如过分限制人身自由换取借款的情形；
（6）限制经济自由型，比如利用互相借款扩大资金实力以分割市场，封锁市场的协议；
（7）违反公平竞争型；
（8）违反消费者保护型；
（9）违反劳动者保护型；
（10）暴利行为型。
（四）公序良俗原则的功能
1.立法准则与行为规范
法的创制过程中应遵循一定的立法原则，主要体现为立法的性质、根本任务与价值追求，是立法的总的精神在立法过程中的具体化与实践化。公序良俗原则在现代民法中地位的提升是社会由个人本位向社会本位转变的必然，它所蕴含的秩序、道德以及由二者延伸的正义、自由、平等等价值理念不仅体现在一国现行法秩序之中，还兼括整个法秩序的价值理念与规范原则。因此，从这个意义上讲，公序良俗不仅是民事立法应当遵循的基本原则，而且应为整个法秩序应当遵循的基本理念。公序良俗原则的规范性系指其属于民事主体必须遵守的行为规范。法律规则与法律原则同属法的主要内容，法律规则对某一具体的事实状态赋予确定的法律后果；而法律原则则不预先对任何确定的事实设定确定的法律后果，是法律规则之上的规则。法律原则的不确定性与模糊性并不碍于其属于强行法的特性，相反“法律规则具有一种全有或全无的功能，因而未留下活动的空间，而法律原则占据着分量与重要性之维度”，[9]当具体法律规范缺乏明确规定时，法律原则具有极为宽阔的适用空间。
2.克服成文法局限
成文法的局限也称法律漏洞，是由法自身特性决定的，主要表现为成文法的僵化性、滞后性、不周延性等方面。就民法而言，民法基本原则的设立是克服成文法局限的重要途径之一。民法之所以要规定公序良俗原则，是因为立法者在立法时不可能预见所有损害国家利益、社会利益与公共秩序的行为，并作出详尽的禁止性规定，因此设立该原则弥补禁止性规定的不足。王泽鉴先生将其视为公序良俗原则的正当化功能，即法院面对新问题，须依既存的社会价值观念，将其予以具体化，通过法院的造法活动，予以正当化。[10]魏德士称其为一般条款漏洞，将善良风俗这种广泛而不确定的法律概念与一般条款确立为法律漏洞是立法者的有意安排。其目的是使法官肩负立法任务，立法者希望法官能对特定案件类型灵活造法，以适应当时社会技术经济、政治与社会的发展。[11]无论是公序良俗的“正当化功能论”还是“一般条款漏洞说”，就其实质而言都是因公序良俗原则的内涵极为抽象，通常需要通过在具体案件中运用价值判断使其具体化，而主张授予法官自由裁量权。同时，公序良俗原则集灵活性与衡平性等特征于一体，使司法机关在司法活动中处于能动地位，在司法活动中对法律进行局部的调整，以确保法律依其真正的目的得以适用。公序良俗原则对成文法局限的克服还体现在法的解释的价值取向性之中，在实务中主要利用宪法上的基本价值（如人民基本权利的保障）与分散于各部门法中的一般条款（诸如诚信原则与公序良俗原则等）以及不确定的概念，使公序良俗原则担负在法律解释或者适用上的角色。[12]
3.追求实质正义
法对形式正义局限的克服，也即对实质正义的追求主要表现为立法中法律规则的弹性化以及法律适用的衡平化。法对公序良俗的态度分为两种：一是随着时代的发展，不断将公序良俗的内容纳入法律规范的范围，从而上升为具体公序良俗。对于这一类公序良俗，在法律适用时直接适用相应的法律规则予以裁判。二是法以法律原则或一般条款的形式将未被法律规则涵盖的公序良俗确立为原则性公序良俗。公序良俗原则确立的初衷为对意思自治的限制，因为意思自治建立于当事人能达成彼此意志共识的基础之上，侧重于自由主义与个人主义理念下对形式正义的追求，但对意思自治的过分注重势必损害弱者的利益，进而违背法的实质正义。现代民法中，公序良俗原则的“调整机能实现了由确保社会正义与伦理秩序到调节当事人之间的利益、确保市场交易公正性的转变”，[13]其调整对象也早已突破仅限于对意思自治的限制，而发展到约束权利的行使及义务的履行等各个领域。诚如史尚宽先生所言：“有权利才有自由，权利与自由相对应而存在。私权的社会性乃至义务性表明私权并非仅因个人利益而存在，私权同样应符合公共利益与社会秩序。公序良俗原则中的公序强调私权的社会性，而良俗则强调私权的公共性。因此，权利的行使与义务的履行均应遵循公序良俗原则，违反公序良俗原则的事项为内容的权利，应认定其不存在。”[14]
4.促进公私法价值融合
私法强调私权的自治，公权注重国家对社会的适当干预。随着社会的发展，不仅私权亟须国家公权的强有力的保护，而且国家基于调整日趋复杂的社会关系的需要，在确保私法自治的前提下也需加强对私法领域的干预，以平衡个人利益、社会利益与国家利益，实现法对实质正义的追求。公序良俗原则所蕴含道德、秩序等价值理念，充分体现了国家和社会对一般利益与一般道德的维护。同时这些价值理念也并非局限于民法中的某一个或几个条文中，而是体现于一国现行法秩序中，兼括整个法秩序的价值理念与规范原则特别是宪法中的人权规定。从这个方面讲，公序良俗原则的价值理念不仅早已突破了原初仅对意思自治的限制，而且突破了私法的范围，体现于公、私法的各个领域之中。也正因公序良俗原则在现代法中充当着沟通公私法价值的桥梁，从而最终发展成为支配整个法秩序的价值理念与规范原则。[15]
适用指引
一、违反合法性原则的民事责任
民事主体从事民事活动，违反法律，必然导致承担民事责任。民事责任是民事主体因违反民事法律、合同约定，侵害他人人身或财产依法所应当承担的法律责任。违反民事法律规范，是承担民事法律责任的前提条件。应承担民事责任的民事违法行为通常包括：侵权行为、违约行为、不履行其他民事义务的行为，如不履行抚养、扶养、赡养义务的行为，不返还不当得利的行为，无因管理不给付管理人必要费用的行为，接受遗赠而不履行遗嘱所附义务的行为等。
《民法典》总则编第179条规定了承担民事责任的方式，可归纳为四类：第一类是侵权行为禁止型责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险；第二类是财产权利恢复型责任，包括返还财产，恢复原状，修理、重作、更换；第三类是合同和侵权赔偿型责任，包括继续履行、赔偿损失、惩罚性赔偿、支付违约金；第四类是人格利益保护型责任，包括消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。
《民法典》总则编第八章专门规定民事责任。围绕要不要专门集中规定民事责任制度，在《民法典》编纂第一阶段起草原《民法总则》时，曾有不同意见，但最终形成共识，单列第八章。主要理由有：
（1）我国
刑法、民法和有关行政实体法都有相应的法律责任制度，即刑事责任、民事责任和行政责任。刑事责任、行政责任作为法律概念均已规定在刑法和行政
法律法规中，原《民法总则》专章规定民事责任，可以实现民事责任体系化，在立法层面构成我国三大法律责任制度。
（2）原《民法通则》对民事责任进行了专章规定，经过三十多年的法治宣传教育和司法实践，这种立法模式已为社会公众和司法人员普遍接受和熟悉。人们均熟知民事责任作为民事主体违反民事义务应承担的法律后果，是民事权利得以实现的刚性保障。
（3）基于处理好《民法典》编纂中总则编和各编的关系，在总则编中专章规定民事责任，建立这一上位概念，对《民法典》各编、民事单行法中的具体民事责任具有统领、指引作用。此外，与原《民法通则》相比，《民法典》总则编关于民事责任的规定更加系统全面，一些条款属于创新性规定。
二、公序良俗原则与自由裁量权的行使
民事主体具有平等地位，按照意思自治原则进行民事活动，但并不表明其可以不受约束地实现民事权利；相反，其不能以有害于共同秩序的方式、目的实现权利。人民法院在审判实践中，遇到立法时未能预见到的扰乱社会公共秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可以援引公序良俗原则来保护民事主体权利、维护社会公共利益。在此情况下，法官可以直接适用公序良俗原则判定该行为无效。但是，究竟是判定绝对无效，还是相对无效，需要慎重处理。
我国民法理论一直将违反公序良俗的法律行为理解为绝对无效，认为该法律行为自成立之时起，当然、确定、全部无效，且任何人都可以主张其无效。但是，如果不加区别地赋予任何人主张无效的权利，有可能不利于受保护当事人的利益。因此，20世纪中期以来，一些发达国家和地区法院对违反公序良俗的法律行为，从绝对无效改为相对无效，且只赋予遭受不利益一方有主张无效的权利。同时，在无效的范围上，也从全部无效改为部分无效，即仅认定违反公序良俗的条款无效，而使其余条款继续有效。这样规定的好处，就是赋予当事人和法院更多的协商和裁量空间，可以更好地协调当事人之间的利害关系，达到保护经济上的弱者的目的。这也符合公序良俗原则的本来意义，即对私法自治进行必要限制，弘扬社会公共道德，建立稳定的社会秩序，协调个人利益与社会公共利益和弥补强行法的不足。
法官在适用公序良俗原则时，还需注意：
（1）只有当法律强制性规定不足，法律对于某项行为没有明确规定时，法官才可以借助该条文对法律行为的效力进行评价。因此在性质上该条文为补充性的强制性条款。当法律对于某个行为有明确的规定时，便无从适用该条文。
（2）根据《民法典》第10条的规定，“习惯”可以作为民法的渊源，在法律没有明确规定时，法官可以依照“习惯”进行裁判，但该“习惯”仅仅限于不违背公序良俗的习惯。[17]
三、公序良俗原则与诚信原则
公序良俗原则与诚信原则均为民法的基本原则，覆盖民法全领域，均为私法自治的限制，均为对道德的法律化，其实质也相同，均为赋予法官自由裁量权和克服成文法局限性的工具。有的学者甚至认为，从法官造法、弥补法律漏洞、克服成文法局限性等方面来看，现代民法中只有公序良俗原则和诚信原则。[18]对二者加以区分，有助于明晰理论框架，便于裁判适用。
（一）二者的功能不同
公序良俗原则与诚信原则是伴随着契约自由原则、意思自治原则和所有权绝对原则发展起来的。现代民法将契约自由、意思自治和所有权绝对概括为私法自治原则，公序良俗原则、诚信原则的功能就是对私法自治原则进行限制。一方面，当事人通过法律行为建立民事法律关系时，其意思表示必须真实、善意，不得胁迫、欺诈，且不得损害另一方的利益，这是对私法自治的内部限制，诚信原则的价值即在于此。另一方面，私法关系从形成到消灭，国家从来就不是一个旁观者，私法自治除了受到内部限制，还受到来自外部的限制，即以保护社会整体利益和国家利益为目的的另一限制，但必须以承认和保障权利行使自由、允许权利行使过程中的内部限制为前提。也就是说，当事人之间的不诚实信用超过一定的限度影响社会整体利益和国家利益的时候，就会受到公权力的干预和制裁。因此，外部限制就体现了国家对私法自治的干预和公法对民法一定程度的渗透，而干预和渗透的方式就是在各国民法典中确立公序良俗原则。
（二）两原则的适用场域不同
民法的调整对象包括两个领域的关系，即横向领域和纵向领域，前者包括市民社会特定个人之间、特定个人与不特定个人之间的利益系，主要体现为“权利与权利”的维度；后者包括个人与国家之间的关系，主要体现为“权利与权力”的维度。因此，民法基本原则作民法规范的根本规则与统帅，就必然要调整上述关系，也必然要将场域相应延伸至上述两个维度。在“权利与权利”维度中，个人利益内部关系和由正当个人利益组成的社会利益关系的维系遵循的是意思自治原则，因此，要求民事主体在行使权利的过程中不得损害他人的利益，或者民事主体从事民事活动主要是为了实现其自身的正当利益，且所为的意思表示必须真实、善意，这个过程就需要用诚信原则来调整。在“权利与权力”维度中，主要体现的是“权利”与“权力”之间的相互制约与平衡。不正当地行使国家权力或者市民社会享有和行使权利超出自身范围而损害国家利益（社会整体利益）的，就需要权利之间的相互制约和权利对权力的制约或者国家通过公权力对权利的行使进行干涉，这种干涉的手段就是公序良俗原则。
（三）两原则的法律效果不同
违背公序良俗原则的行为具有较强的反社会性，触及国家及社会公众利益，一般导致法律行为的无效，例如，“因赌博签订的合同法律不予保护”，赌博在我国不被社会公众所广泛认可，损害了国家利益，所以该行为无效。而诚信原则触及的只是私人之间的利益，那么违反诚信原则的行为本身并不是当然无效的，只是该行为被转化为可撤销、可变更的法律行为，赋予受害方一种撤销权或变更权，以尊重当事人的意思自治。[19]
（四）两原则的规制对象与标准不同
公序良俗原则针对法律行为的内容进行“内容审查”，诚信原则针对权利的行为进行“行使审查”。公序良俗原则是一个较低的行为标准，通常针对一般、典型的情形适用。而诚信原则是一个较高的行为标准，通常针对特殊、非典型的情形适用。
四、公序良俗原则司法适用的谦抑性
公序良俗原则就其本质而言，是社会道德规范的法律化。但在司法实践过程中，不可将道德入法予以泛化，该原则在司法适用上具有很强的谦抑性。主要体现在以下几点：
（一）公序良俗原则只涵盖了道德的一部分
公序良俗原则绝非涵盖所有社会道德，而只是将构成社会基础的一般道德，即道德总体的一部分，事实上只是一小部分纳入法律体系。该原则并非使法律与道德达成广泛的一致，泛道德化的观点不可取。王泽鉴先生认为，善良风俗系伦理秩序与法律相关联的部分，其非在于为伦理秩序而服务，使道德性的义务，成为法律义务；其目的乃在不使法律行为成为违反伦理性的工具。[21]德国学者梅迪库斯也曾阐述，《德国民法典》中关于违反善良风俗无效的规定，并非旨在将法律秩序与道德秩序进行完全的协调。因为，善良风俗只是从道德秩序中裁剪下来的，在很大程度上被烙上了法律印记的那部分，法绝非接受某种崇高伦理的标准。[22]
（二）公序良俗的目的不在于正面地推行道德，而在于反面地阻止法律行为违反社会一般道德
犹如行政法上“法无授权不得为”与民法上“法无禁止即自由”的对比，制度的谦抑性与扩张性是有区别的，由此导致主体自由范围与程度也有差异。一般而言，凡是限制主体自由与权利的，均应当采取一种谦抑的态度，凡是赋予主体自由与权利的，则可以采取一种扩张的态度。公序良俗原则是在私法自治的大背景下发挥作用的，它的主要功能仅在于使构成社会基础的最基本道德不被契约自由的滥用所侵害，如学者所言，“人们不得通过法律行为，使不道德的行为变成法律上可强制要求履行的行为。简言之，法律秩序拒绝给不道德的行为提供履行强制。”[23]公序良俗原则通过限制主体的自由与权利来进行利益平衡，因此各国在对公序良俗原则进行类型化的时候，从未出现过“救济残弱型”“尊老爱幼型”等正面附加主体道德义务的类型，而只是从反面规定了一些“违反……”的类型，表示只要不踏入这些禁区，其他都是主体自由活动的领域。
（三）判断是否违反公序良俗原则指向的对象
在司法适用中，应注意的是并非当事人的所有行为均为判断是否违反公序良俗原则所指向的对象。公序良俗的判断对象有法律行为与非法律行为两个领域，在司法审判中，公序良俗原则的判断对象应为当事人诉争的法律行为，而非当事人的其他行为，如当事人诉争的法律行为不违反公序良俗，不得以当事人的其他行为作为认定诉争法律行为是否无效的依据。至于具体如何判断诉争法律行为是否违反公序良俗，有学者认为，“如法律行为违反公序良俗的性质十分明显，则仅依法律行为之外在内容，即有违反公序良俗之情事存在时，不论当事人之主观如何，其行为均为无效……如无法直接由其内容判断时，则可由目的及情况研判。此时客观之违反公序良俗要素，并不足够，必须附加主观要素，才能使法律行为违反公序良俗。”[24]由此可知：第一，公序良俗违反的判断是一个综合判断，有多种因素都在其中起作用，如法律行为的内容、动机、目的及主观因素；第二，在对一个法律行为进行具体判断时，应先对其内容进行客观判断，如客观内容违反公序良俗，则不论当事人主观目的如何，均应认定行为违反公序良俗；第三，无法单独就内容进行客观判断的，须综合当事人的主观行为动机、目的等进行判断。
