原《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这是因为一个自然人要享有继承权，其必须在被继承人去世前已经存在于世，胎儿虽未娩出并独立于母体，但其将来形成一个完整独立个体的可能性极大，如果在继承发生时，不为其预留份额，不把它视为一个已经出生的继承人，直接把遗产在现有继承人之间分割，等到胎儿出生时，则有其继承份额被侵占或被毁损之风险。
原《民法总则》吸取了民法理论和司法实践的成果，正确地看到胎儿虽然还不属于民法上的自然人，不具有民事权利能力，但其从孕育到分娩这段期间内，作为孕育中的“人”当然受到客观世界的影响，存在应当由民法保护的人身和财产利益，故规定了关于胎儿利益保护的规则。《民法典》对原《民法总则》中的条文未作修改。
前面，我们已经解读了胎儿并不是真正取得了民事权利能力，因为民事权利能力始于出生是基本原则，并且保护胎儿所享有的权利或利益，并不必须要赋予其民事权利能力，拟制胎儿享有民事权利能力是《民法典》第16条的立法技术。
（一）保护内容
1.胎儿继承
原《继承法》第28条仅规定了胎儿的预留份额问题，《民法典》第16条的创新之处在于，胎儿不仅能够被动享有预留份额，还能主动以自己的名义，主张权利，提起诉讼。
法条表述“涉及遗产继承”的含义包括法定继承、遗嘱继承、遗赠抚养协议。在胎儿作为法定继承人时，即使其尚未出生，其也可以以自己名义作为原告向侵占遗产的其他法定继承人或者继承人之外的其他主体主张返还原物请求权，可以以自己的名义作为原告向其他继承人主张不均等分割的继承方案。疑难的问题是因胎儿未出生，无法取得自己的姓名，无法作为独立的权利主体进行标识。
根据《民法典总则编解释》第4条的规定，其父母可以类推适用监护人规则，作为其法定代理人代理胎儿主张权利。在诉讼地位上，父母向其他继承人或者其他侵害继承权的主体起诉，不是原告的身份，而是原告的法定代理人身份，胎儿作为原告，即使没有姓名，也不影响其诉讼地位，因为此时胎儿被视为具有权利能力，可以享有权利，也就可以享有权利的各项权能或者权利受到侵害的保护权。
有观点认为在具体诉讼程序中可以将尚未出生的胎儿与母体身份绑定，直接标注为“某某母亲之胎儿”。我们在此提出以供研讨。
比较常见的问题是，如果胎儿作为法定继承人和其父母同为法定继承人，胎儿的父母与胎儿存在直接的利害关系，让胎儿的父母作为法定代理人代理胎儿与自己共同分割遗产，可能产生自己代理的问题，实际上原告和被告为同一主体。我们认为应当避免此类情况发生，加强对此种情形的司法监督。有观点认为在此情况下，应当让胎儿的祖父母、外祖父母、成年兄姐等其他不同顺位的法定继承人担任其法定代理人参加诉讼，如果上述主体也与胎儿存在利害关系，则应当选择继承人之外的其他具有监护资格的近亲属代理胎儿参加诉讼。
没有近亲属的还可以引入机构监护人介入，以保护胎儿权益不受侵害。我们在此提出，以供研讨。
遗嘱继承因属于单方死因民事法律行为，对胎儿作出时应当明确胎儿的身份，因其没有姓名，一般应当明确胎儿之母的姓名。胎儿父母作为法定代理人参加诉讼与法定继承没有区别。
2.胎儿受赠
生前赠与合同依通说为双方法律行为，需要赠与人作出赠与的意思表示，受赠人作出接受赠与的意思表示。因为胎儿并未出生，也不是理性存在的主体，其和无民事行为能力人一样，只能由其法定代理人作出接受赠与的意思表示。有的学者认为，让胎儿能够接受赠与，将让其可能承担相应债务和成为被告。
我们认为生前赠与，无论其是否附带义务，只要属于单纯获利的民事法律行为，胎儿就能够以其父母为法定代理人主张相应权利。因为即使胎儿成为被告而败诉，比如赠与人行使任意撤销权或者法定撤销权，债权人行使债权人对债务人和第三人的撤销权，胎儿也不会受到任何损失，其最多只是失去可以获得的利益而已，并不是让其在出生前就承担义务。在涉及继承的案件中，胎儿也不是绝对只能作为原告。在遗赠的情形下，代胎儿作出接受遗赠意思表示的是其父母。
（二）胎儿民事权利能力的性质
在拟制胎儿享有民事权利能力的前提下，关于胎儿拟制权利能力存在两大对立的学说：
（1）“附生效条件说”。依照此种学说，胎儿在作为活体出生前本无权利能力，作为活体出生是其取得权利能力的生效条件，即胎儿于孕育期间实际上并无民事权利能力，当胎儿出生时是活体时，再追溯至权利成立之时取得民事权利能力。
（2）“附解除条件说”。依照此种学说，胎儿的民事权利能力的取得有解除条件，即在孕育期间，胎儿在受孕之后即被视为具有民事权利能力。但若娩出时为死体，其已经取得的民事权利能力溯及地消灭，即“其民事权利能力自始不存在”。
我们认为，根据《民法典》第16条第2句话的文义，即“胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”，这句话的意思应当作解除条件理解，一方面是因为其具有溯及自始不存在的内涵，如果权利能力在分娩前不视为存在，何谈自始不存在呢？另一方面，生效条件说认为胎儿在受孕后分娩前本无民事权利能力，如果坚持这一前提则无从为尚未出生的胎儿确定法定代理人进而主张权利。
适用指引
一、类推适用空间
胎儿只能享有权利，不能承担义务。本条只列举了“遗产继承”“接受赠与”这两种情形，一是这两种情形主要涉及胎儿的权利，不涉及义务，这符合保护胎儿利益的立法初衷；二是规定遗产继承，也基本延续了原《继承法》第28条的规定，保持了法律的稳定性和一致性；三是这也与采取个别保护主义立法模式的其他国家的规定保持一致。但“等”能否类推适用于胎儿权益受到损害时的损害赔偿请求权、订立第三人利益合同的情形呢？有观点认为，将胎儿视为具有民事权利能力，表明《民法典》没有忽视在自然人出生前的那段期间内，同样存在民法保护的空间，这个空间就是胎儿的权益，如果胎儿在出生前遭受损害，其母体并未遭受任何损害，胎儿当然应当以其自己的名义主张损害赔偿。在与接受赠与等单纯获利行为同质化的行为中，胎儿也应当视为具有民事权利能力。我们在此提出，以供研讨。
二、胎儿的损害赔偿请求权
（一）针对胎儿的侵权行为
胎儿在出生前因为已经向独立自然人的方向发展，其生命、身体、健康等物质性人格权与继承或者接受赠与的财产权一样，均可能遭受不法侵害。其能否在未出生前或者出生后，以自己的名义提起独立于母体的诉讼请求呢？有观点认为，胎儿的损害赔偿请求权应当原则上允许类推适用《民法典》第16条，因为这种请求权作为保护性权利，不是给付义务，也不是具体原生权利，完全具有胎儿利益保护的性质。胎儿在受孕后出生前遭受生命、身体、健康上的侵害行为，之所以一般要等到胎儿出生后主张，并不是因为胎儿之前不能被视为具有民事权利能力，而是因为该项侵害行为作为原因，一般在胎儿带着缺陷出生时，才能将损害后果确定下来，这是一个因果关系的问题，而不是胎儿利益是否受到侵害的问题。[3]虽然借助现代医学技术，也能在胎儿未出生前检测出部分缺陷，但只有胎儿带着缺陷出生，针对其自身的侵权行为的损害后果才能最终确定下来，并进而确定侵害行为与损害后果的因果关系和原因力的大小。
有观点认为，胎儿在出生前遭受侵害的，能够确定损害后果的，可以视为其具有民事权利能力，有权请求停止侵害和消除危险，其父母可以作为其法定代理人参加诉讼。如果胎儿在出生前遭受侵害的，需要待出生后才能确定损害的，胎儿同样被视为具有民事权利能力，但其只能在出生后，也就是满足侵权行为的构成要件之后向侵权人主张损害赔偿责任。如果胎儿向其父母主张因其父母的遗传疾病或先天疾病导致其缺陷出生的，不能得到支持，因为生育行为具有伟大的伦理意义，如果不是父母的生育行为，根本就不可能存在缺陷子女，子女不能因为自己的身体缺陷归咎于父母，哪怕这种缺陷是由父母造成的。
（二）损害赔偿请求权的行使
1.请求权主体及代理
有的观点认为，胎儿损害赔偿请求权的具体行使应当根据侵权人的不同来区分。如果造成胎儿损害的侵权主体为其父亲，则由其母亲作为其监护人和法定代理人，代理胎儿起诉其父亲，这常见于父亲对母亲的家庭暴力，无论父母是否
离婚，父亲都不能在此类案件中，作为法定代理人起诉自己，虽然其仍然是胎儿的监护人。如果造成胎儿损害的侵权主体为父母外的其他主体，则由胎儿父母作为共同监护人和法定代理人，代理其起诉侵权人，起诉的时间不以胎儿是否出生为限，只是胎儿出生前无姓名以标识。
对于胎儿能否在出生后以自己的名义，或者出生前由父亲作为法定代理人起诉自己的母亲呢？在胎儿出生前，母亲由于过失，比如超速造成交通事故，导致胎儿受到伤害的，即使缺陷出生，也不能起诉母亲承担损害赔偿责任。因为这一方面会成为父母矛盾的焦点，父亲会以此攻讦母亲的行为；另一方面，会给母亲的独立人格造成巨大的限制。[4]
2.诉讼时效
如果让诉讼时效在胎儿受到侵害时就开始计算，则有失公平，因为胎儿的损害经常需要等到缺陷出生后才能知道，胎儿的损害赔偿请求权以及其他债权请求权应当自胎儿出生之日开始起算更为合理。
3.关于胎儿主张被抚养人生活费的请求权
原《民法通则》第119条规定，侵害公民身体造成死亡的，加害人应当向被害人一方支付死者生前扶养的人必要的生活费等费用。其中，“死者生前扶养的人”是否包括将来应当由死者抚养，但由于死亡的发生，未能抚养的尚未出生的子女呢？虽然该法并无规定，但此前相关判决对此多予以认可。如对于受害人死亡时尚未出生的非婚生子女，加害人仍负有赔偿责任。同时，交通事故双方在交警部门签订赔偿调解协议，但未对受害人一方尚未出生的胎儿抚养费作出明确约定的，胎儿应保有诉权，待其出生后有权向责任主体追索相应的抚养费用。
这里应当注意的是，如果在损害发生时，被侵权人自己未受孕或者被侵权人并未让他人受孕，是否存在这种被抚养人生活费请求权呢？因为人一般是要结婚生子的。有观点认为，这超出了损害赔偿请求权填补现有损失的范畴，因为这个损害并不是确定发生的。如果侵权人赔偿了相对人被抚养人生活费，但被抚养人并未作为活体出生，则侵权人可以依据不当得利请求权主张返还。上述关于胎儿损害赔偿请求权的观点我们一并提出，以供理论与实践的进一步研究与探索。
