原《民法通则》主要规定了法定监护和指定监护。
根据《民法典》第27条的规定,在父母死亡或者丧失监护能力时,根据法定的顺序产生未成年人的监护人。法定监护人一般与被监护人有近亲属关系,可以更为妥善保护被监护人的合法权益。
该规定虽然有利于防止监护人“缺位”,但是,作为与子女血缘关系最近、情感最深厚的人,一般而言父母是最关心子女的健康成长与权益保护的民事主体,如父母不能为子女指定监护人,难以体现意思自治的私法原则。
本条规定的遗嘱监护制度,有助于满足实践中一些父母在生前为其需要监护的子女作出监护安排的要求,体现了对父母意愿的尊重,也有利于更好地保护被监护人的利益。
遗嘱监护制度最早可以追溯至罗马法时代,主要是指父亲或是母亲通过遗嘱为处于其权利之下的未婚子女指定监护人。
虽然随着时代的发展,罗马法遗嘱监护制度所蕴含的家长权已经基本消亡,但遗嘱监护制度仍然在许多国家和地区的民法制度中得以延续和发展。
考察原《民法通则》制定过程及司法实践,立法与司法中并未排斥遗嘱指定监护,司法实践中亦有认可遗嘱指定监护的案例。
《民法通则讲话》中对此论述:“遗嘱指定监护方式,即父母在遗嘱中指定未成年子女的监护人。一般来说,只要该项遗嘱具有法律效力,这种指定就可得到法律的确认。
考虑到目前阶段我国公民在民事活动中以法律认可的遗嘱方式处理问题的情况尚不普遍,民法通则目前也没有就此作出具体规定。”
原《民法总则》结合立法精神及司法实践,首次明确被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。
本条规定的遗嘱指定监护与境外立法例既有相同点,也有不同点。相同点是,有权以遗嘱的形式指定监护人的主体仅限于父母,其他任何人都不能以遗嘱的形式指定监护人。
不同之处在于,境外立法例仅限于为未成年子女指定监护人,但依据本条规定,父母既可以为未成年子女指定监护人,也可以为成年子女指定监护人。
原《民法总则》草案一审稿、二审稿均将遗嘱监护限定于为未成年人指定监护人。在征求意见阶段,有的意见提出,在现实生活中,对无民事行为能力及限制民事行为能力的成年人,也存在由父母立遗嘱为其指定监护人的情形和立法需求,建议扩大遗嘱监护的适用范围,允许父母通过遗嘱为无民事行为能力及限制民事行为能力的成年人指定监护人。
立法机关经研究吸收了该意见,《民法典》继续维持这一规定。
根据本条规定,遗嘱指定监护是指被监护人的父母通过订立遗嘱为处于自己监护之下的子女指定监护人的法律行为。
作为以指定监护人为主要内容的遗嘱,同样应符合一般遗嘱的形式要件和实质要件,遗嘱的内容和订立程序须合法。
参照《民法典》继承编的相关规定,无民事行为能力或者限制行为能力人所订立的遗嘱无效,被监护人的父母担任监护人通过遗嘱指定监护人的,在订立遗嘱时应当具备完全民事行为能力。
设立遗嘱不得进行代理,所立遗嘱必须表明遗嘱人的真实意愿,受胁迫、欺骗订立的遗嘱无效,紧急情况下才可使用口头形式,以及必须以遗嘱人的死亡作为生效条件等。
同时,根据本条规定,遗嘱指定监护还应具备以下条件:
一是指定主体为被监护人的父母,其他人担任监护人的无权通过遗嘱指定监护人;
二是父母必须正在担任子女的监护人,如被监护人的父母因丧失监护能力而没有担任监护人或者因侵害子女权益而被撤销监护资格的,就不能通过遗嘱指定监护人;
三是指定监护应以遗嘱方式进行,而非通过协议等其他方式;四是本条中作为无民事行为能力或限制民事行为能力的被监护人,不仅包括未成年子女也包括成年子女;
五是被指定的遗嘱监护人应当具有监护能力,经指定后确实无法履行监护义务的,应依法另行确定监护人;六是被指定的遗嘱监护人具有优先地位,其优于但不限于《民法典》第27条和第28条所列法定监护人。
适用指引
一、尊重被监护人真实意愿的适用
虽然本条未明确规定子女可就监护人的指定表达意愿,但从体系解释的角度看,本条包含了父母在指定遗嘱监护人时,应当尊重被监护人的真实意愿。
在子女具有表达能力时,父母应征求子女意见,并从最大程度保护子女利益出发,力求综合各种因素探寻、判断子女真实意愿,在此基础上再进行遗嘱指定。[5]
二、指定遗嘱监护人的主体资格
本条规定可以通过遗嘱指定子女监护人的父母,必须是完全民事行为能力人,且正在担任子女的监护人。
如其虽然在立遗嘱时具有监护资格,但在死亡时已经根据《民法典》第36条的规定被撤销监护资格或者经核实认定其具备应撤销监护资格情形的,根据监护制度宗旨及本条立法意图,宜结合“最有利于被监护人原则”及“尊重被监护人真实意愿原则”等综合予以考量和认定。
三、遗嘱指定监护与法定监护的关系
遗嘱指定监护是父母通过立遗嘱选择值得信任并对保护被监护人权益最为有利的人担任监护人,一般而言具有优先地位。
遗嘱指定的监护人,也不限于本法第27条、第28条规定的具有监护资格的人。
在对监护发生争议,请求人民法院指定时,人民法院一般应当尊重遗嘱指定监护的效力。但是,遗嘱指定的监护人应当具有监护能力,能够履行监护职责。
如果遗嘱指定后,因客观情况发生变化,遗嘱指定的监护人因患病等原因丧失监护能力,或者存在由其担任监护人则明显不利于被监护人利益的情形,就不能执行遗嘱指定监护,应当依法另行确定监护人。
四、遗嘱指定监护人不一致
如果担任监护人的被监护人父母均健在,应由双方协商一致来共同指定遗嘱监护人。
对于担任监护人的父或母遗嘱指定监护人不一致时如何处理,存在以下情形:
其一是父母同时死亡,但通过遗嘱指定的人不一致;
其二是父母非同时死亡,先死亡一方留有遗嘱指定;
其三是父母非同时死亡,双方死亡时均留有遗嘱指定。
《民法典》对这一问题并未作出规定,《民法总则(草案)》二审稿曾对此作出规定,即“其父、母指定的监护人不一致的,以后死亡一方的指定为准”,但三审稿修改为“其父、母指定的监护人不一致的,应当尊重被监护人的意愿,根据最有利于被监护人的原则确定”。
因争议较大,最终该条文未能保留。
在《民法典总则编解释》制定过程中,也拟就该问题作出规定,经调研发现仍存争议,最终也未规定,留待后续有关监护的法律或
司法解释再作统一。
在目前司法实践中,结合全国人大法工委意见,我们倾向于按照下列规则确定监护人:父母同时死亡,但被指定的人不一致的,人民法院可以在被指定的人中根据最有利于被监护人的原则确定监护人;父母并非同时死亡的,一般可以根据后死亡一方的指定确定监护人。
五、被指定监护人不同意指定时的监护人确定
《民法典总则编解释》第7条规定,遗嘱生效时,被指定的人不同意担任监护人的,适用《民法典》第27、28条的规定确定监护人。在该条的理解上,需要注意是“确定”而非“指定”监护人,不能理解为人民法院只能按照《民法典》第27、28条的规定指定监护人。
被遗嘱指定的人不同意担任监护人的,首先根据法定监护的顺序确定监护人,若对监护人的确定有争议的,当事人申请人民法院指定的,人民法院按照《民法典》第31条的规定,根据最有利于被监护人的原则,在依法具有监护资格的人中指定监护人。
被指定的人在接受指定后,丧失监护能力或者存在撤销监护资格等情形,有关当事人请求依法重新指定监护人的,按照《民法典》第31、36条等规定处理。
六、“不同意指定”的理解
对于如何理解“不同意担任监护人”,我们倾向于认为,如果被指定的人既不表示同意指定,也不表示不同意指定,但已开始履行监护职责的,可以认为其同意接受指定。
如果被指定的人既不表示同意指定,也不表示不同意指定,且未开始履行监护职责的,为保护被监护人合法权益,避免造成监护空缺,司法实践中可以参照《民法典总则编解释》第10条规定的30天的合理期限,超过该期限不履行监护职责的,应当认定其拒绝接受指定。当然,这一问题尚无明确法律规定,有待后续法律或者司法解释予以统一。
七、指定监护人的遗嘱成立与生效要件
此种情形下,遗嘱生效的实质和形式要件与一般遗嘱相同,其指定监护在遗嘱生效时产生效力。
原因是此时遗嘱也是父母意思自治的体现,即为了被监护人未来利益保护的需要,从近亲属、亲戚朋友甚至相关组织中挑选自己信任的主体作为未成年人的监护人,故不必为其设置特别的效力要件,仅要求意思表示真实、相应形式要件以及相应的父母死亡的法律事实,即可产生遗嘱指定监护人的法律效力。