对于非法人的“其他组织”的设立程序,原《民法通则》未作规定,而是由其他民事法律、行政法规和部门规章分别进行了规定。比如,《
合伙企业法》《
个人独资企业法》《
律师法》《
注册会计师法》《个人独资企业登记管理办法》。
原《民法总则》对原《民法通则》进行了完善,《民法总则(草案)》一审稿第92条规定:“非法人组织应当依法登记。
设立非法人组织,法律规定须经有关机关批准的,依照其规定。”二审稿在第101条将“依法登记”修改为“依照法律的规定登记”。三审稿将第2句中“法律规定”修改为“法律、行政法规规定”。
《民法典》吸纳了原《民法总则》规定,未作调整。
合法性是非法人组织不可或缺的特征,而满足非法人组织合法性的关键要件则是依法成立。
从设立程序来看,我国非法人组织的设立包括两种:
一是设立登记,即设立非法人组织应当依法进行登记;
二是设立审批,即设立非法人组织须依法经有关机关批准。
从世界各国关于非法人组织设立原则的历史发展来看,非法人组织最为典型的设立原则包括许可主义、登记主义或自由主义。
其中大陆法系国家或地区原来大多奉行许可主义,英美法系国家或地区一般选择登记主义,只有极少数国家或地区实行自由主义。
但自20世纪中叶以来,以登记主义为一般性要求,且对未登记之非法人组织持宽容态度,几乎成为两大法系主要国家或地区的共同选择。
在我国,非法人组织的设立通常按照有无营利性,实行两种完全不同的制度。
其中,对于非营利性非法人组织,我国现有法律、行政法规、部门规章一般选择的是设立许可与强制登记制度,对未经登记成立的非营利性非法人组织持明确的禁止与否认态度。
对于营利性非法人组织的设立,我国立法原则经历了从普遍许可主义到一般许可、例外登记主义,再从一般登记、例外许可主义到普遍登记主义的转变。
自2014年我国实行商事登记制度改革以来,所有的法人和非法人组织的设立均奉行登记主义原则。
主要原因是许可主义与私法自治原则不相吻合,实践中也缺乏合理性与操作可行性。且从组织的可识别性、内部信息的充分公示、社会交往和交易安全的维护、对善意第三人信赖利益的保护等方面考虑,采纳登记主义原则无疑可以起到积极的作用。
(一)非法人组织应当依法登记
根据本条规定,非法人组织原则上均应当依照法律的规定进行登记。
之所以作出此种规定,一是出于与相关
法律法规衔接以及实现国家必要管理的考虑;
二是为加强组织的可识别性,由于非法人组织的财产不完全独立,在缺乏登记公示的情况下,非法人组织与个人容易混同;
三是通过登记实现非法人组织内部信息的充分公示,有助于使不特定第三人了解对方当事人的主体资格和交易能力,进而维护交易安全。
我国相关立法对非法人组织登记问题均作出了明确规定,如《合伙企业法》第9条第1款规定:“申请设立合伙企业,应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。”
《个人独资企业法》第9条第1款规定:“申请设立个人独资企业,应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。
委托代理人申请设立登记时,应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。”此外,合伙企业、个人独资企业设立分支机构也需要登记。
个人独资企业设立分支机构,应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记,领取营业执照。合伙企业设立分支机构,应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记,领取营业执照。
非法人组织的登记包括设立登记、变更登记和注销登记。设立登记是非法人组织成立的必要条件,完成设立登记后,非法人组织才能成为民事主体。
如果登记事项发生变更,非法人组织的负责人或代表人应及时向登记机关办理变更登记。
例如,《合伙企业法》第13条规定:“合伙企业登记事项发生变更的,执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内,向企业登记机关申请办理变更登记。”
非法人组织经清算等程序需要注销的,应办理注销登记,完成注销登记后,非法人组织失去民事主体地位。
(二)非法人组织经有关机关批准成立
根据本条第2款的规定,部分非法人组织的成立需经有关机关批准,主要基于以下因素:
一是出于对部分非法人组织进行规范和引导,以及行政管理和维护社会秩序安全稳定的需要;
二是特定行业对专业技能及知识水平等因素有特别的要求,需要经过相关业务主管部门进行资格的审核和认定。
例如,《合伙企业法》第9条第2款规定:“合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的,该项经营业务应当依法经过批准,并在登记时提交批准文件。”
《个人独资企业法》第9条第2款规定:“个人独资企业不得从事法律、行政法规禁止经营的业务;从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务,应当在申请设立登记时提交有关部门的批准文件。”
《律师法》第18条规定:“设立律师事务所,应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请,受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查,并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核,作出是否准予设立的决定。
准予设立的,向申请人颁发律师事务所执业证书;不准予设立的,向申请人书面说明理由。”
《注册会计师法》第25条第1款规定:“设立会计师事务所,由省、自治区、直辖市人民政府财政部门批准。”
适用指引
未经依法登记的非法人组织不能以自己的名义从事民事活动
未经依法登记的非法人组织,未经注册、登记和公示,不能产生公示的效果,也不能产生公信力,不具有可识别性。由于未经依法登记,非法人组织未完成设立行为,尚不属于民事主体,不能以自己名义从事民事活动。
如果设立人或投资人以未依法登记、尚在设立中的非法人组织名义为民事法律行为的,设立中的非法人组织不是当事人,应以设立人或投资人为当事人。
如果行为人以未经依法登记的所谓非法人组织名义为民事法律行为的,也应以行为人为当事人。