本条是关于意思自治原则的具体适用,在《民法典》编纂前,各相关法律均有规定,如原《物权法》第39条就规定“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利”,作为所有权基本内容。
原《合同法》第4条规定合同自由原则,明确“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”。原《婚姻法》第5条规定结婚自愿,明确结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。第31条规定男女双方自愿
离婚的,准予离婚,双方必须到婚姻登记机关申请离婚,婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。
在制定原《民法总则》的时候,其第130条明确规定“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉”。《民法典》延续了这一规定。
民法以权利为其中心观念。罗马法上即有行使权利致他人遭受损害非为不法的原则。经17世纪、18世纪个人主义、自由主义思潮的激荡,使得个人权利成为人格的构成要素。
1789年的《人权宣言》称个人权利为“天赋人权”,此种权利虽立法者亦不得剥夺,国家的存在理由唯在保护个人权利,法律的终极目的,亦在于此。此种思想在19世纪风靡一时。
个人权利,非有法律上的原因,不得侵夺,权利的行使,唯依个人自由意志。
意思自治原则即建立在19世纪个人自由主义之上,对于排除当时封建身份关系及各种封建法律对个人的束缚、废除法人尤其是公司特许主义、保障私有财产安全、实践营业自由、维护个人自由与尊严、促进社会经济发展和文化进步,具有极其重要的意义。
民事主体按照自己的意愿行使民事权利,是民法上意思自治原则在民事权利行使中的具体表现。
(一)民事权利行使的自由
意思自治的出发点为个人自由,其所强调者,系意思自主,即法律赋予最大可能的自由,任由当事人自行创造调整彼此权利义务关系的规范。
意思自治原则赋予民事主体以自由,此种自由在民事权利的行使中具有多种表现。
1.从不同类型的权利来看,物权法上的“所有权自由”,即所有权人在法律允许的范围内可以自由地占有、使用、收益和处分其所有物。
合同法上的“合同自由”,即当事人可以自己决定是否订立合同、与谁订立合同、采取什么形式订立合同并决定合同的内容;婚姻法上的“结婚自由”和“离婚自由”,即达到结婚年龄的人完全按照自己的意思决定婚姻关系;继承法上的“遗嘱自由”,即个人可以在生前订立遗嘱,自由地决定其身后遗产的处分;商事法上的“营业自由”,即具有行为能力的商事主体可以按照自己的意思从事商事活动。
2.从不同性质的权利来看,如支配权的行使,通常以事实上支配其权利客体的方式而为之,请求权的行使,依对于相对人请求给付即依履行之请求为之;
形成权的行使,依权利人一方的行为为之;
抗辩权的行使,系对于他人拒绝其请求权的行使,得以书面、口头或者于裁判上、裁判外而为之。
权利人既可以实施某种事实行为来实现权利,也可以实施某种法律行为来实现权利;可以由自己行使权利,也可以依法由他人代理行使权利,或者将权利的内容移转给他人享有并行使。
因此,一般认为,民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉。
体现在:一是民事主体有权按照自己的意愿依法行使民事权利或者不行使民事权利;
二是民事主体有权按照自己的意愿选择依法行使的民事权利内容;三是民事主体有权按照自己的意愿选择依法行使民事权利的方式。民事主体按照自己的意愿行使权利,任何组织和个人不得非法干涉。
(二)民事权利行使自由的限制
民事主体可以自由地依照其意志行使权利,但并不意味着其行使权利不受任何限制,关于对民事权利行使自由的限制的认识,存在着两种不同的观点:
1.外部说,或者客观说
此种观点认为,权利本身具有不可侵性,权利的行使完全属于权利人的自由,但是权利的行使必须受到公法和民法上的限制,这些限制首先来自外部法律的规定,通常是根据实体法来确定其界限。
任何权利的行使即使在法律未作具体限制的情况下,也要受到一些基本法律原则,如诚信原则、公序良俗原则等的限制。
2.内部说,或者是主观说
此种观点认为,对权利行使的限制来自权利本身,因为权利本身即包含着界限。对权利的可行使性的限制,实际上是对权利本身的限制。
这种对权利的内在限制是不可逾越的。
根据《民法典》的规定,我们认为,对民事主体行使民事权利自由的限制,或者说行使权利的边界,主要表现在以下几个方面:
(1)民事权利的行使不得违反法律、行政法规的强制性规定。
作为私权的民事权利,遵从“法无禁止即自由”的原则。民事权利在范围上,不仅包括现行法律明文规定的权利,还包括人的尊严、自由所蕴涵的不为法律明文禁止的权利。
所谓依法行使,即权利主体的行为不得违反法律、行政法规的强制性规定,受到实证法否定的权利行使行为不能依权利人的意思发生法律效果。其具体意旨在于限制私法自治,即法律、行政法规上的禁止性规定不得为当事人任意处分。
需要注意的是,并非所有违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为均为无效,只有违反了效力性强制性规定的民事法律行为才被认定为无效。
(2)民事权利的行使不得违反该民事权利本身所固有的性质。
某些法律行为的性质要求其行为的效力必须是确定的、随即的发生,如票据行为、形成权的行使等,此类行为不允许附加生效条件;再如,某些法律行为如果附加条件,就有可能损害社会公共利益或者社会道德,如身份行为——结婚、离婚、收养及收养的终止等,原则上不得附加任何种类的条件。
(3)民事权利的行使不得违背公序良俗。
法律本身并不构成唯一的、在社会中有效的应然秩序,在其之外,还存在伦理、道德和风俗。公共秩序是存在于法律本身的价值体系,善良风俗则是法律外的伦理秩序。
法律制度赋予民事主体以宽泛的权限,依照自己的意思以自己负责任的方式安排自己的生活关系,不过,这不仅要受到法律、行政法规强制性规定的限制,还要受到公序良俗的限制。
如以人身为交易内容或者所附条件的民事协议,违反道德而为的赠与等均因违背公序良俗而受到否定性法律评价。
适用指引
权利冲突的处理
权利虽由权利人依照其意思自由行使,但在同一权利客体之上存在归属于不同主体的数个民事权利时,则可能存在权利冲突。受立法者的有限理性、社会的变动性、法律语言的模糊性等多种因素影响,随着权利体系的拓展,以及贞操权、被遗忘权、悼念权等充满争议的新类型权利的出现,权利冲突问题越发常见。
尽管已有观点提出了解决权利冲突的模式,如增加利益资源、设定义务限制、确定权利位阶性、确定权利先后性、权利的交易等,但这几种模式均系从立法的角度针对特定情形下的权利冲突提供的解决方案。
而权利冲突的实质是利益冲突和价值冲突,其在法律适用上的尤为突出,如拉伦茨所言,“司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的‘重要性’,来从事权利或者法益的‘衡量’。
然而,‘衡量’也好,‘称重’也罢,这些都是形象化的说法;于此涉及的并非数学上可得测量的大小,毋宁是评价行为的结果,此等评价最困难之点在于:其并非取向于某一般性标准,毋宁同时考量当下具体的情况”。
法官不得以法律无明文规定为由拒绝裁判,司法环节对权利冲突难题的解决,不可避免地会运用个案法益衡量的方法。为避免过分自由的判断,为裁判提供应有的客观性和合理性,法益衡量应参考权利位阶,并诉诸比例原则。
权利位阶存在高低之分,如以公共利益为取向的基本权利优于以个人利益为取向的基本权利,言论自由优于名誉权,新闻自由优于隐私权,生命权优于身体权和健康权,身体权和健康权优于财产权等,均属基于权利位阶的判断。但权利位阶秩序缺乏整体确定性,个案的法益衡量还需诉诸比例原则,考虑适当性、必要性以及权利如何在法律的可能范围内得到最佳化实现等问题,在司法能动主义与司法克制主义之间维持恰当的平衡。