本条主要借鉴大陆法系主要立法例，吸收民事法律行为制度中通谋虚伪意思表示的概念。本条虽为新的规定，但实则有所延续，以对过去的民事法律无效事由的整合、修改为基础。原《民法通则》《合同法》以“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益”“以合法形式掩盖非法目的”为行为无效事由，本法予以修改。本条作为新增规定的意义应当与此相结合看待。
恶意串通并非民法概念，关于恶意串通应如何定义以及其与虚伪表示的关系一直存在争议。或是认为，恶意串通除包括虚伪表示外，还包括双方通谋而为与效果意思一致的意思表示这种情况，并且还要求具备恶意串通损害国家、集体或者第三人利益这一限定条件，才发生无效的法律后果。
或是认为，在虚假表示的民事法律行为中，行为人与相对人所表示出的意思均非真意，而恶意串通的双方当事人所表达的都是内心真意，二者尽管在法律后果上相同，但不可混淆。某些情况下，双方通谋的虚伪表示也可能表现为主观上的恶意，且同时损害了他人的合法权益，但二者的侧重点不同，不能相互替代。
司法实践中关于恶意的认定更侧重于主观动机。
最高人民法院通过
司法解释和对一些个案的复函或者裁判意见阐明了据以认定的关键要件：
（1）当事人之间均明知存在某种情形。
（2）合同当事人为一方之私利而相互串通，其后果是损害国家、集体或第三人的利益。我们倾向于认为，恶意串通不排除以虚伪表示的方式进行，但也可以是在双方的表示意思均与效果意思一致的情况下成立，构成恶意串通的关键不在于是否是虚伪表示，而是具有“害意”，由此形成违法或者悖俗的效力瑕疵，导致意思自治受限。如前引第二种观点所述，二者侧重点不同。
较早时期，实务上对以合法形式掩盖非法目的与虚伪表示的区别多有不察。比较有代表性的观点是，以合法形式掩盖非法目的的行为是一种内容违法的虚假行为，又称伪装行为。在实施这种行为时，行为人故意表现出来的形式或故意实施的行为并非真正要达到的目的，其只是借助合法的合同外表达到非法的目的。伪装行为既可以是单方的虚假行为，也可以是双方通谋的虚假行为，在后一种情况下，伪装行为变成了恶意串通之一种。
[3]学理上另有见解将以合法形式掩盖非法目的比附大陆法系主要立法例中的脱法行为。脱法行为是指以迂回手段规避法律规定的行为。二者是否等同，理论上亦有争议。比较中肯的观点认为，二者应属部分交叉的关系。[4]我们倾向于认为，以合法形式掩盖非法目的并不能准确描述效力障碍事由。
从意思表示要素分析，非法目的如仅仅是行为人的内心动机，则并不一定构成意思表示瑕疵，其既可以表现为虚伪表示和隐藏行为的并存，亦可表现为意思表示真实但违法或者悖俗。
如概以“掩盖非法目的”相称，一是将合同效力认定扩展至对当事人主观意图的判定，增加事实认定难度，亦可能导致无效标准虚无化。
二是非法目的是否一概导致无效需具体分析，如属于违反法律、行政法规的强制性规定，或者违背公序良俗的情形，援引《民法典》第153条规定即可；如尚未达到这一标准，则对合同效力不生影响。
法律行为效力来源有二：一为符合当事人自由意志，二为符合外部的管制秩序，二者分别代表了评判行为效力的不同层级。恶意串通损害国家、集体利益和以合法形式掩盖非法目的作为无效事由的提炼和分类，体现了过去民法对交易领域较重的管制色彩，其将意思表示不真实的状态与对强制秩序的危害进行绑定，混淆了不同层级的效力障碍事由。
虚伪表示不问主观动机为何，亦不问行为违法性，属于意思表示瑕疵的范畴，至于违法或者悖俗的情形，则交由本法第153条规制。本条肯定了虚伪表示作为独立无效事由的地位，重塑了民事法律行为效力障碍事由的体系，过去对民事法律行为制度重心的偏离得以纠正。
（一）以通谋虚伪表示实施的民事法律行为绝对无效
意思表示瑕疵分为意思与表示不一致和意思表示不自由两种类型，虚伪表示属于故意的意思与表示不一致，即表意人在明知自己欠缺与表示内容一致的效果意思时作出意思表示。
通谋虚伪表示需有相对人存在，可分为需受领的单方法律行为和双方法律行为。从本条文义分析，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为”，应是指相对人并非仅为被动受领意思表示一方，指向双方法律行为。
但在单方法律行为时，基于意思表示同一原理，亦应作相同解释，故本条规定的民事法律行为应作扩大解释，也适用于需受领的单方法律行为，如行使解除权、追认民事法律行为。
从效力障碍事由的层级分析，意思表示瑕疵并不当然导致民事法律行为无效，一般可以通过赋予意思表示瑕疵一方撤销权的方式予以救济。虚伪意思表示无效的原理在于：
（1）意思表示瑕疵并不仅存在于一方，而是因双方通谋形成了共同的瑕疵，与其他意思表示瑕疵类型不同。
（2）双方均知晓该表示的法律效果并非真意，如认定为有效，与意思自治原则不符。
（3）应表达对此种通谋行为的否定性评价。
（二）隐藏行为效力不受虚伪表示影响
隐藏行为是指被隐藏于表面行为之下，体现双方真实意思的行为，也可称作非伪装行为。
有虚伪表示不等于必然存在隐藏行为，比如双方为逃避债务进行赠与，赠与行为属于以虚伪表示实施的行为，但无隐藏行为。又如双方为规避承租人优先购买权将买卖伪装为赠与，则赠与为虚伪表示，买卖为隐藏行为。
隐藏行为的效力不受虚伪表示影响，应依法予以认定。
适用指引
一、关于虚伪表示与真意保留、戏谑表示、情谊行为的区分
（一）真意保留
学理上，虚伪表示包括通谋虚伪表示与单独虚伪表示。[5]单独虚伪表示也称真意保留，是指表意人单方不希望依表示内容发生法律效果。
通谋虚伪表示与真意保留的本质区别在于表意人与相对人是否形成通谋：通谋虚伪表示中，表意人与相对人均知晓表意人真实意思是不欲发生该法律效果，且双方的主观状态为彼此知晓、共同追求，此为通谋；真意保留时，虽也有相对人知晓表意人主观状态的可能，但表意人认为他人不知道其内心意思。相对人不知道真意保留的，意思保留有效，相对人知道真意保留的，意思表示无效。
《民法典》未对真意保留作出规定，是否参照本条规定认定，或是将本条规定的“虚假的意思表示”解释为包括单独虚伪表示，对此，有观点认为，此种解释极为牵强，背离立法本意，也无法解决相对人不知道真意保留的情况下法律行为是否有效的问题，建议在相对人知道真意保留时，依据本法第134条第1款认定法律行为不成立，并依据第136条第1款认定法律行为因不成立而不生效。
这一观点应予赞同。通谋虚伪表示和真意保留虽均为意思表示瑕疵，但因有无通谋不同而在是否存在善意相对人合理信赖保护上有本质区别，不可按同一问题类推适用同一规则，此时应向本法确立的意思表示制度寻求解决方法，符合无特别规定援引一般规定的法律适用规则。
（二）戏谑表示
又称非诚意表示，指表意人作出意思表示时并无诚意并且预期其无诚意不至于被误解，比如日常生活中的开玩笑、吹牛。戏谑表示是德国民法确立的概念，戏谑表示与真意保留均属于虚伪表示，区别在于戏谑表示是善意戏谑，表意人预期相对人可以认识到其表示行为欠缺真诚。戏谑表示明显是意思主义的产物，强调表意人的内心真意，以至于纵然相对人误信为真，非诚意表示亦属无效。
本法亦未对此作专门规定。对日常生活中出现的此类争议，应根据社会一般观念认定相对人就表意人所为戏谑表示是否有信以为真的合理信赖认定，按真意保留的规则处理。
（三）情谊行为
或称好意施惠行为，是指当事人之间就其约定欠缺法律行为上的法律效果意思，当事人之间没有履行请求权。
虚伪表示虽因归于无效，当事人之间无履行请求权，但二者的区别在于：一是虚伪表示的当事人具备效果意思，只是该效果意思与表示意思不一致。二是情谊行为属于日常生活中不具备法律效果的交往行为，以人与人之间的信赖、感情为纽带，法律不应当过度介入，因此单纯的情谊行为不属于法律行为的范畴。
二、关于通谋虚伪表示是否可以对抗善意第三人
在比较法上，通谋虚伪表示的效力存在不同模式，一为绝对无效，二为相对无效。二者区别在于是否对善意第三人给予特别保护，如是绝对无效，是对所有人均自始无效，相对无效时，双方当事人不得以通谋虚伪表示之无效对抗善意第三人。
《民法总则（草案）》原有但书规定，即“双方当事人不得以通谋虚伪表示之无效对抗善意第三人”，但此后被删除，其理由在于，对善意第三人的保护应适用原《物权法》关于善意取得的规定。
具体理由是：原《物权法》第106条规定善意取得有三个条件，除当事人的主观善意外，还要有客观标准比如不动产登记等，这样就把善意保护仅仅限制在依据法律行为取得物权的环节。而本条草案的规定中仅仅只有当事人主观善意一个条件，这样就会产生当事人依据合同也来主张善意保护的缺陷。故建议本条第1款修改为：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
在此情形，法律对保护善意第三人另有规定的，依其规定。”
对这一问题，过去的司法实践中，已有适用第二种相对模式所含法理的先例。
最高人民法院（2014）民二终字第271号民事判决，以通谋虚伪表示法理为说理依据，认为：“根据民法基本原理，双方当事人通谋所为的虚伪意思表示，在当事人之间发生绝对无效的法律后果。但在虚伪表示的当事人与第三人之间，则应视第三人是否知道或应当知道该虚伪意思表示而发生不同的法律后果：当第三人知道该当事人之间的虚伪意思表示时，虚伪表示的无效可以对抗该第三人，当第三人不知道当事人之间的虚伪意思时，该虚伪意思表示的无效不得对抗善意第三人。
据此，在基础合同因债权人和债务人双方通谋实施的虚伪意思表示而无效的情况下，保理业务合同并不当然因此而无效。”
该判决的裁判意旨被《民法典》第763条吸纳，该条规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”
该条制定的背景是，《民法典》总则编在最后审议阶段删除“通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人”，将这一问题留待《民法典》分编编纂时个别解决。但从学理和实务的情况来看，“通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人”作为民法基本原理，并无分歧认识，这也是第763条立法的法理依据。
从立法背景分析，本条规定未设但书条款，是有意而为，并非疏漏。而在对保理合同的规定中明确“通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人”，这种立法设计应当是以商事行为中对交易效率的侧重保护为基础，在特定情形下肯定相应法理。
从比较法角度分析，德日的不同模式并非凭空而来。德国民法采用绝对模式，背景是在对交易外观信赖者的保护制度（特别是登记的公信力）普遍采用的法制之下，已无此必要。而在日本民法没有采用这种制度的背景下，明确无效不得对抗善意第三人就具有极为重要的意义。
本条未设但书规定，同样是考虑到与善意取得制度的协调问题。但善意第三人主张的善意保护并不会局限于物权归属，或是保理合同中的债权转让，在其他领域，是否可类推适用《民法典》第763条，有待进一步探索。
三、关于让与担保是否适用本条
（一）让与担保的性质之争
让与担保是指以签订买卖合同的方式为借款提供担保，或约定履行期限届满债务未清偿时转移所有权，或约定将担保标的物之权利移转于担保权人，债权人在债务清偿后返还标的物。让与担保在形式上存在买卖合同和借款合同两个合同关系，买卖合同的履行和借款合同存在关联。
在德国普通法时代和日本明治末年、大正初年，曾有观点将让与担保归于通谋虚伪意思表示，主要理由是双方当事人实际上并无转移标的物所有权或者买卖的意思。目前的通说认为，让与担保是出于真正之效果意思而为表示，与通谋虚伪意思表示的双方当事人欠缺效果意思不同。
有的观点则从另一角度认为，让与担保意思表示的法律效果只是和欲达成的经济目的发生矛盾，债权担保的经济目的只是想以所有权转让的法律手段达成，在所有权转让的意思表示上伴随着真意。
我国司法实践中，对让与担保性质的认定存在观点变迁。最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决的裁判要旨为：“
1.双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。
2.借款到期，借款人不能按期偿还借款。
对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关‘禁止流押’的规定。”该判决认为此时成立独立的商品房买卖合同。
《民间借贷规定》（2020年12月23日第二次修正）第23条第1款的规定“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”否定了前述判决确立的裁判思路。《民法典担保制度解释》第68条明确了让与担保是独立的非典型担保形式。起草人的观点是，以虚伪意思表示为由确定让与担保无效缺乏法律依据。让与担保的当事人以真意进行所有权的让与行为，尽管转让所有权的意思旨在实现担保的目的，但该意思系当事人真实意思表示，并非欠缺效果意思的通谋虚伪表示。[16]据此，让与担保合同本身不存在适用通谋虚伪表示相关规定的余地，已无争议。
（二）让与担保中的买卖合同
让与担保本身不属于通谋虚伪表示无效的情形。但因让与担保往往以“名为买卖，实为担保”的方式进行，同时存在买卖合同外在形式和借款担保实质目的，一些案件中的当事人往往诉请确认双方签订的商品房买卖合同无效，以迂回实现拒绝履行的诉讼目的。我们倾向于认为，当事人签订的合同名为买卖合同，但合同性质的确定应当根据法律关系内容确定，买卖合同性质实为让与担保，不存在独立的买卖合同，因此不存在确认买卖合同无效的前提。
