关于违法代理的责任承担问题，原《民法通则》第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”
原《民法总则》第167条对该条确定的基本法律规则并未作改变，仍然采用了违法代理行为由被代理人和代理人承担连带责任的做法，所做主要修改是将主观要件由“知道”修改为“知道或应当知道”，将原有的“进行代理活动”修改为“实施代理行为”，在表述上更加严谨。《民法典》沿用了这一规定。
（一）违法代理的概述
代理事项应当合法，以及代理行为应当合法，为各国和地区法律所普遍承认。代理事项即代理实施的民事法律行为的标的该事项应当是合法的，不能违反法律的强制性规定和公共秩序、善良风俗。违法代理就要承担相应的法律责任。
民法设代理制度的目的在于，使民事主体可以借助代理制度，补充或者扩张自己为法律行为的行为能力。[1]本条规定的违法代理主要有两种情形：
其一是代理事项违法。代理人知道或者应当知道委托事项本身违法仍然实施代理行为，造成了相对人合法权益受损，被代理人和代理人对相对人应当承担连带责任。
其二是代理事项合法，但代理行为违法。被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示，致使相对人民事权益受损的后果发生，被代理人和代理人对该相对人应当承担连带责任。
若代理事项和代理行为同时违法，则不论被代理人是否知道或者应当知道代理行为违法，也不论被代理人是否有反对表示和行为，均应与代理人承担连带责任。
（二）违法代理的责任承担
1.代理人和被代理人承担连带责任
在私法自治的前提下，行为人以自己责任为原则。代理人实施代理行为，原则上民事法律行为的效果由代理人承担。但当代理人明知或应知代理事项违法或被代理人知道或应当知道代理人代理行为违法而未作反对表示时，代理人与被代理人的主观恶性已经突破了相应的自己责任原则，应当承担连带责任。
因此，判断责任负担的标准之一在于是否“知道或者应当知道”。对于被代理人委托代理人进行违法行为，代理人不知道也不应当知道代理事项违法，这时委托事项违法的责任应由本人承担，例如，甲委托乙代为销售的是假冒伪劣产品，但乙不知道该产品为假冒伪劣产品，此时仅应由甲承担民事责任，乙不承担责任。
同样，如果委托事项不违法，但代理人的代理行为违法，被代理人不知道或者知道后表示反对的，则应由代理人承担违法后果。如甲委托乙销售的是合法产品，但乙将该产品贴上假冒商标进行销售，甲对此并不知情，此时仅应由乙承担民事责任，甲不承担责任。
关于连带责任的承担，传统民法理论将此限定为要以双方有意思联络为要件，但现代侵权法理论和实务都对此已有很大突破。
《民法典》第1168条关于共同侵权的规定[3]即已不再要求共同侵权人须有意思联络，而是包括三层含义：
其一，共同故意。整个行为人基于共同故意侵害他人合法权益的，应当成立共同侵权行为。
其二，共同过失。共同过失主要是指数个行为人共同从事某种行为，基于共同的疏忽大意，造成他人损害。
其三，故意行为与过失行为相结合。
2.因相对人行为导致的代理人与被代理人的责任减轻和免除
有损害方有救济，这是民事损害赔偿的基本法理。因此在涉及代理人与被代理人之间承担连带责任时，要以造成他人，通常是相对人实际损害为前提。
如果相对人也知道该代理行为或者代理事项违法仍然与代理人进行相应行为的，则这时可能相对人与代理人之间的行为本身即是违法，则因该违法行为导致的损害不应受到法律保护；即使在该相对人与代理人之间的行为并未违法的情形下，也应当认定相对人本身存在故意或者重大过失，则应免除或者减轻代理人与被代理人之间的责任。例如，甲授权乙销售走私汽车，乙和相对人均知道该车是走私车辆。
此时，不但代理权授予行为无效，而且代理人和相对人之间的买卖合同也无效，但是被代理人和代理人无须对相对人承担连带责任。
但如果甲授权乙销售假冒伪劣的食品和药品，乙知道该假冒伪劣商品的事实，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，因此即使购买者明知，甲和乙仍然应该承担连带赔偿责任。
适用指引
一、违法性界定
我们倾向于认为，本着发挥代理制度功能作用，鼓励交易与制裁打击违法行为的平衡考虑，这里的“违法”应当理解为违反法律强制性规定的行为或者事项，这里的法律可以作适当广义理解，包括行政法规。至于违反的是效力性强制性规定还是管理性强制性规定则在所不问。
二、主观要件的认定
对于“知道或者应该知道”如何把握和判断，是实践中的难点。是否构成“知道或者应该知道”，既要考虑社会一般人之标准，又要考量行为人的认知能力、水平差异。
对于“知道”的情形，通常是认为在代理事项违法或者代理行为违法的情况下，本人或者代理人仍然继续进行该行为，就表明其主观上具有一定的意思联络，故而此时应当由二者承担连带责任。对于“应当知道”而仍然为之的情形，这时二者之间并无意思联络，之所以规定他们承担连带责任，旨在从严打击制裁违法代理活动，而且这也并不违背连带责任承担的法理基础。对于众所周知的事实，推定为应知。
对于代理人的行为能力要求问题，从《民法典》第173条关于委托代理终止事由的规定看，代理人丧失民事行为能力导致代理终止。据此，只要代理人并未丧失民事行为能力，其一样享有代理权。故代理人仅是限制民事行为能力人，不影响其享有或者行使代理权。各个国家和地区也都是明确承认限制民事行为能力人可以行使代理权。
在承认限制民事行为能力人可以作为代理人的前提下，上述第一种情形即代理人不知道违法事项仍然代理的情形在客观上就是可能的，基于认知能力所限，在客观上不能期待不具备完全民事行为能力的人对所有违法事项要都知悉。进言之，如果限制民事行为能力的代理人知道代理事项违法仍然进行代理活动，在责任后果上仍然应当是该代理人与被代理人承担连带责任。
只是在该代理人的财产不足以赔偿第三人损失的情形下，涉及本法侵权责任编中的第1188条的适用问题，即“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿”。在责任形态方面，在外部责任上可能会出现该代理人的监护人与被代理人承担连带责任。
三、对“不表示反对的”的理解
本条规定的“反对表示”是指被代理人知道或应当知道代理人代理行为违法时，有相应作出反对表示的义务。该反对表示义务不应简单理解为提醒说明义务，如仅在言辞上提醒过代理人禁止从事相关违法代理行为，但未对代理人的行为采取进一步的措施，主观上采取放任的态度，仍不属于履行了反对表示义务。
被代理人知道或者应当知道代理人行为违法时，应当采取积极主动的措施制止代理人的违法行为，例如责令代理人立即停止违法行为，收回代理权证书，解除代理权，通知有关部门等。只有被代理人采取了积极主动的措施制止代理人的违法行为，才能够认为被代理人履行了相关反对表示的义务。
综上，“反对表示”应该是指切实采取有效行为及时终止违法行为，默认、放任、消极配合都不能免除责任。
四、违法代理的法律后果
违法代理的法律效果，不由当事人个人意思决定，而是基于法律规定而直接发生，不因当事人之间的约定而免除。
对于代理违法事项造成的损害，如果代理人知道或者应当知道代理事项内容不合法，其应当拒绝代理行为，而若代理人未予拒绝并实施了代理行为，进而造成损害的，应与被代理人承担连带责任。
例如，甲委托乙代为销售假冒伪劣产品，乙知道该产品为假冒伪劣产品仍然对外销售，则甲和乙承担连带责任。同理，对于代理人实施的代理行为，被代理人也应负有合理的审查注意义务，如果被代理人知道或者应当知道代理人的行为违法却放任其实施该行为，因此而造成损害的，被代理人应当与代理人承担连带责任。
例如，甲委托乙销售合法产品，但乙将该产品贴上假冒商标对外进行销售，甲知道后装作不知情，则甲和乙承担连带责任。
假如代理人所代理的事项内容本身不存在违法性，但是代理人如果采用了具有违法性的手段，例如，以胁迫相逼实施代理行为。
那么，该法律行为的效力也同样被否定。即，受到胁迫的相对人，可以通过举证代理人存在胁迫行为而主张撤销代理人实施的民事法律行为并要求代理人承担相应责任。如果相对人同时能够证明，本人明知代理人以违法手段实施了代理行为却不能加以制止，则其还可以请求本人与代理人承担连带责任。
