原《继承法》第17条第3款规定:“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”《民法典》本条保留了原《继承法》第17条第3款的内容,但对表述作了修改。修改表现为以下三个方面:
第一,条文由原《继承法》中的一个条文中的一款,修改为一个独立的条文。这一修改符合《民法典》继承编对于遗嘱形式规定的整体编排,使每一遗嘱形式都独立为一个条文;同时便于《民法典》的解释与适用。
第二,将原置于签名人范围前的“注明年、月、日”内容调整至签名人范围之后。这一调整符合语言文法要求中先签名后签署日期的习惯。
第三,将需要签名的人中的“遗嘱人”调整至最前面,将原来的“并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”修改为“并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名”。这是因为即使是代书遗嘱,仍是遗嘱人对自己财产进行身后处分的意思表达,在代书人书写完毕后,由遗嘱人先了解(如通过阅读或者听讲)遗嘱内容并表示无误后签名。
因而现在的条文将原置于最后的“遗嘱人”调整至最前,不仅符合一般人的行为习惯,更能体现遗嘱是立遗嘱人处分身后财产的意思表达。
代书遗嘱,是指根据遗嘱人表达的遗嘱内容,由他人代为书写的遗嘱。
代书遗嘱通常适用于遗嘱人因一些特殊的原因,不能(当然包括不愿)亲笔书写遗嘱,因而委托他人代为书写遗嘱的情形。
代书遗嘱是我国法律规定的一种遗嘱形式,能够满足我国民众的需求。
无论教育程度如何,自然人到了立遗嘱的年龄或者遭遇特殊情形,都可能需要他人代为书写。
根据继承法一般原理,遗嘱人应当亲自立遗嘱,遗嘱不适用代理制度,不宜由他人代为设立。
法律虽然允许遗嘱人在特殊情形下由他人代为书写遗嘱,但代书遗嘱不是代书人代理遗嘱人设立遗嘱,遗嘱人虽然不能亲笔书写遗嘱,但是要亲自且独立作出处分个人财产的意思表示,而代书人的职责只是如实地记录遗嘱人的意思表示,不能干涉遗嘱人的意思表示,也不能在记录的过程中扭曲、篡改遗嘱人的意思表示。
在订立代书遗嘱的过程中,要注意遗嘱人口述和代书人代书、见证人见证的时空一致性。
所谓的时空一致性,包括两个方面的要求:一是指时间上的同步性;二是指空间即地点上的同一性。
在时间的同步性上,要注意遗嘱人的口述、代书人代为书写的行为以及见证人的见证行为是同时或基本上同时发生的。
就遗嘱人来说,其应将全部的需要订立遗嘱的内容清晰、准确地表述出来。就代书人来说,其应将其所听到的内容如实地记录下来。
就其他见证人来说,其应认真倾听遗嘱人所表达的意愿,并认真监督代书人是否履行了代书职责,同时负有核对代书人所书写的遗嘱内容是否与遗嘱人所表达的意愿相一致的职责。在空间的同一性上,要注意遗嘱人、代书人、见证人这三类人要同时在同一个场合进行订立遗嘱的行为。
被继承人立遗嘱过程中,见证人必须自始至终在现场见证整个遗嘱设立的过程。
若见证人在遗嘱设立之中加入见证,或者在设立之中临时离开,并未见证整个过程,都可能导致见证人无法了解遗嘱内容是否是被继承人的真实意思,导致遗嘱无效。代书人或遗嘱人不得在遗嘱订立完毕后另行找其他见证人签名表示见证,如果存在这种情况,代书遗嘱即为无效的遗嘱。
即一个标准的代书遗嘱的订立过程应该是遗嘱人边口述、代书人边听写、见证人在旁边全程见证参与的过程。遗嘱人口述和代书人代为书写的过程应该是基本上同步的。
为了保证代书遗嘱准确表达立遗嘱人处分遗产意思的真实性,法律必然规定代书遗嘱的形式要件。作为法定遗嘱形式之一,代书遗嘱当然应当符合一个有效遗嘱所要求的实质要件。
包括立遗嘱人在设立遗嘱时具有完全民事行为能力;遗嘱必须是立遗嘱人的真实意思表示;遗嘱只能处分被继承的人个人财产;遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权,必须为其保留必要的份额等。
在此基础之上,根据本条规定,代书遗嘱的有效成立,在形式需要符合以下四方面的要求。
(一)有两个以上见证人在场见证
见证人是指证明遗嘱真实性的第三人。
为了保证遗嘱的真实性、可靠性,各国继承法普遍规定对于一些特定形式的遗嘱必须有一定数量的见证人。
与自书遗嘱相比,代书遗嘱除了书写人不同外,有关见证人的要求也与自书遗嘱有明显的区别。
法律之所以认可遗嘱人在没有见证人的情形下亲笔书写的自书遗嘱的有效性,是因为每个人因教育程度、书写习惯等方面的独特性而使得其亲笔书写的遗嘱具有不可复制性,可能通过笔迹鉴定辨别真伪。
代书遗嘱则通过无利害关系的见证人来佐证遗嘱人的意思表示,以确保遗嘱人是在自愿状态下作出的真实意思表示,可以通过见证人来判断遗嘱的真实性与可靠性。
在代书遗嘱中,见证人需要符合一定的条件。
首先,见证人需要符合一定的资格条件,既要有见证遗嘱真实性的能力,还要有中立性,即与遗嘱的内容没有利害关系。
《民法典》第1140条定:无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人,继承人、受遗赠人以及与继承人、受遗赠人有利害关系的人,不能作为见证人。
其次,见证人需要符合数量方面的要求。
《民法典》规定代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱都需要两个以上的见证人在场见证。
这里的“以上”包括本数,即这类遗嘱的见证人最少为两人。最后,符合资格、数量要求的见证人必须在场见证。也就是说,见证人应当在场全程参与立遗嘱的过程。
因而代书遗嘱如果不符合上述见证人的资格、数量、在场见证等方面的要求,则该遗嘱无效。
(二)由见证人中的一人代书
代书,顾名思义是指非由本人书写,而是由他人书写。代书遗嘱要求立遗嘱人亲自口述遗嘱内容,然后由见证人中的一人代为书写。代书人需要符合见证人的资格条件。
代书人在代书遗嘱时,不得按照自己的意思书写遗嘱内容,也不是按照被继承人之外的其他人的口述书写遗嘱。代书人只能按照立遗嘱人的意思表示,忠实地记录立遗嘱人口述的遗嘱内容,不能对遗嘱内容作实质性的修正或者更改。代书人应当用亲笔书写的方式,不能运用打印等其他方式。
虽然本条未明确代书人是否仅限于亲笔书写,结合《民法典》第1134条中的“自书”、第1136条中的“打印”之表述,本条中的“代书”应理解为代书人亲笔书写,不包括运用打印等其他方式。
(三)遗嘱人、代书人和其他见证人签名
由遗嘱人、代书人和其他见证人签名,目的在于保证代书遗嘱的内容完全来源于立遗嘱人的真实意思表示。
代书人书写好遗嘱之后,应当交给遗嘱人和其他见证人核对,遗嘱人和其他见证人确认无误后,遗嘱人、代书人和其他见证人皆必须在遗嘱上亲笔书写姓名。
遗嘱人、代书人和其他见证人签名,既表明了自己的身份,还表明了对遗嘱内容以及立遗嘱的过程的确认。
遗嘱人、代书人和其他见证人签名,是否仅限于亲笔姓名,还是包括盖章、捺指印等形式值得注意。
虽然现实中代书遗嘱是主要基于立遗嘱人不具有书写能力,通过代书遗嘱形式弥补立遗嘱人因疾病、文化程度等原因不能书写的不足,但为了保证遗嘱的真实性,在有明确的权威解释之前,立遗嘱人、代书人和其他见证人都应当亲自签名,而不能采取盖章或者捺指印的方式代替。
代书人、见证人虽然实际上进行了代书、见证,但如果他们没有在代书遗嘱上签名,该代书遗嘱就不符合法律规定的遗嘱形式,该遗嘱就应是无效的遗嘱。
(四)注明年、月、日
在代书遗嘱中必须注明立遗嘱的具体日期,即注明年、月、日。遗嘱上注明的日期对于认定遗嘱的真实性和有效性具有重要作用,代书遗嘱中未注明日期或者注明的日期不具体的,遗嘱不生效。
所以代书遗嘱上的年、月、日缺一不可,有年有月无日的、有月有日无年的或者有年有日无月的,均不符合本条规定的形式要求。本条将“注明年、月、日”置于条文最后,遗嘱人、代书人和其他见证人是否都必须“注明年、月、日”?从条文表述分析看,应持肯定态度。
适用指引
人民法院在审理涉及代书遗嘱的继承纠纷案件时,应根据本条以及《民法典》相关条文的规定,重点审查代书遗嘱是否符合法律规定的遗嘱形式,代书遗嘱的内容是否为遗嘱人的真实意思表示,除遗嘱一般的要件外,通常还应考虑以下几个方面的问题:
第一,在人员的范围上,要看是否有代书人和见证人,如果只有一个代书人,没有其他见证人,这种代书遗嘱是不能被确认为有效遗嘱的,只有见证人和代书人都具备的代书遗嘱才会被法律所认可。
第二,在人员数量上,要审查代书人和见证人的总人数是否在两人以上,如果代书人和见证人的总人数不足两人,这种代书遗嘱就应被确认为无效遗嘱,遗嘱所涉及的遗产即应按照法定继承办理。
第三,在代书人、见证人的资格问题上,要审查其是否属于不得作为代书人、见证人的人。如果见证人或代书人属于《民法典》第1140条规定的三类人员中的任何一类,代书遗嘱即应是无效遗嘱。
在这里需要注意的是,如果代书人和见证人共计是两人以上,且代书人和见证人均属于《民法典》第1140条所规定的三类人中的一类,此时代书遗嘱系无效遗嘱。
但是,如果代书人和见证人中有些属于《民法典》第1140条所规定的三类人中的一类,有些不属于该三类人中的一类,此时,应如何确定代书遗嘱的效力?对此,应该从代书遗嘱要求有见证人见证的立法目的上来考量。
代书遗嘱毕竟不是由遗嘱人亲笔书写,为避免遗嘱人的真实意思被误解、曲解乃至被篡改,法律规定在订立代书遗嘱时应该由无利害关系的人员作为见证人,且规定必须有两个以上的无利害关系的人员作为见证人、代书人,以此来达到相互监督,共同维护遗嘱人利益的目的。
同时,法律规定代书遗嘱在订立时需要有见证人见证,也是为了避免遗嘱人受到外部利害关系人不正当的干预或影响,导致遗嘱人不敢或不便表达自己的真实意思。故应从法律规定的见证人的最低人数考察,如果因部分见证人属于上述三类人中的一种,导致不符合见证人最少为二人的,则遗嘱无效。
当然,由于《民法典》第1140条的规定具有强制性,最为合理的情形是该条中的三类人不宜出现在代书遗嘱的场合,特别是不能作代书人。
第四,关于举证责任。主张依代书遗嘱取得遗产的人,只需要就该代书遗嘱的存在以及遗嘱形式上符合法律规定提供证据予以证明。主张代书遗嘱无效的人,需要提供证据证明见证人不适格、遗嘱系伪造、立遗嘱人受胁迫或者欺诈,或者相关签名等形式要件存在瑕疵。
在涉及代书遗嘱的继承纠纷案件中,代书人、见证人还身兼证人的身份,即证明该遗嘱是遗嘱人真实意思表示,且遗嘱人在订立遗嘱的过程中不存在被欺诈、胁迫的情形,遗嘱人完全是在自愿的情形下订立的遗嘱。同时还需要证明该遗嘱是完整的,不存在被篡改或伪造的情况。
故此,代书遗嘱的见证人、代书人需要出庭接受双方当事人和法庭的询问,完整、如实地陈述遗嘱订立的过程。根据《民事诉讼法解释》第119条及第120条的规定,见证人、代书人在出庭作证时需要签署保证书,以保证其将如实作证并愿意承担作伪证的法律后果。
如果其拒绝签署保证书,那么不得作为证人当庭陈述意见。