离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”
2017年9月26日《民法典婚姻家庭编（草案）》（民法室室内稿）第42条基本保留了2001年修正的原《婚姻法》第36条的内容，主要修改为将“消除”改为“终止”，在“抚养和教育”后增加“保护”，将“哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则”修改为“不满两周岁的子女，以随母亲抚养为原则”，将“根据子女的权益”修改为“按照最有利于未成年子女的原则”。
2019年10月15日《民法典婚姻家庭编（草案三次审议稿）》第861条进一步将“双方因抚养问题发生争执不能达成协议时”修改为“父母双方因抚养问题协议不成的”。在最后定稿时，又增加了“子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿”的规定。
本条第1款、第2款明确了父母离婚不影响父母子女之间的权利义务关系。
其立法目的在于明确父母对子女的监护职责，从而使子女的合法权益不因父母离婚而受到损害。
本条第3款在原《离婚案件子女抚养意见》规定基础上，对离婚后子女由谁直接抚养进行了归纳提炼，并提出了“最有利于未成年子女”的原则。
（一）父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除
夫妻关系可因结婚而形成，也可因离婚而解除，但父母子女关系不能消除，这是由夫妻关系与父母子女关系的不同性质决定的。
夫妻身份关系源于婚姻关系，婚姻关系解除则夫妻关系消灭；而父母子女关系是基于子女出生或收养形成的血亲关系，一般不会因父母婚姻关系的消灭而受到影响。因此，离婚后，子女不论是由父亲还是母亲直接抚养，仍是父母双方的子女。
父母离婚后，子女不能与父母双方共同生活在一起的事实，只是表明父母抚养子女的方式发生了改变，但父母抚养、教育、保护子女的权利义务仍然存在。
这里规定的子女，不仅指婚生子女，也包括非婚生子女，还包括人工生育子女、养子女、有抚养教育关系的继子女。
1.人工技术生育子女
随着科技的发展，采用人工生育技术生育的子女越来越多。这给父母子女之间的关系带来新的变化。
人工生育子女包括人工授精子女和代孕子女。
人工授精子女，是指一切非通过自然的性行为而受孕的婚生子女，包括采用丈夫供精或者非丈夫的他人供精而人工授精，也可通过体外授精等方式来生育子女。
最高人民法院曾在1991年答复河北省高级人民法院的原《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》中规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”
即人工授精所生子女，不论是否由丈夫供精，还是由他人供精，即使父母离婚后由母亲抚养，子女与父亲的身份关系依然存在。
《民法典》施行后，该复函虽已废止，但其精神在司法实践中仍有借鉴意义。2001年8月1日起施行的《人类辅助生殖技术管理办法》第8条规定：“申请开展丈夫精液人工授精技术的医疗机构，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门审查批准。
省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门收到前条规定的材料后，可以组织有关专家进行论证，并在收到专家论证报告后30个工作日内进行审核，审核同意的，发给批准证书；审核不同意的，书面通知申请单位。
对申请开展供精人工授精和体外受精-胚胎移植技术及其衍生技术的医疗机构，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门提出初审意见，卫生部审批。”
该规定明确了人工授精的合法性和审批程序，呼应了最高人民法院复函中人工授精所生子女视为婚生子女地位的规定。这里所谓“婚生子女”，是指因婚姻关系受胎新生的子女，其父母为具有夫妻身份的合法配偶。
人工技术生育子女中较难认定的是代孕所生子女的地位。
代孕，是指将受精卵通过人类辅助生殖技术植入代孕母亲的子宫，由孕母替代无法生育或不愿生育的女性完成怀孕分娩的过程。
代孕主要有以下几种：
（1）精子、卵子来自夫妻双方，由代孕母亲怀孕生育；
（2）精子来自丈夫，卵子由第三方提供，由代孕母亲怀孕生育；（3）精子由第三方提供，卵子来自妻子，由代孕母亲怀孕生育；
（4）精子、卵子均来自第三方，由代孕母亲怀孕生育。
我国目前对于代孕尚缺乏相关法律规定，但现实中代孕现象却客观存在，由此所产生的代孕子女的法律地位认定以及其监护、财产继承等事项，成为法院所面临的现实问题，包括是否可视为婚生子女、是否形成拟制血亲关系。
原卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。
禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”该规定明确了医疗机构和医务人员不得实施代孕技术。
我们认为，在法律没有明确规定且国家卫生健康委员会禁止医疗机构和医务人员从事代孕行为的否定评价前提下，应当坚持儿童最大利益原则，结合社会道德和伦理认定代孕子女的亲子关系，一般以“分娩者为母”原则认定分娩母亲为生母，在分娩母亲不认领的情况下，应认定抚养母亲为母亲；
法律上的生父，可考虑具有血缘关系的父亲为其生父，在具有血缘关系的父亲不认领的情况下，则应认定抚养父亲为父亲。
即在分娩母亲和有血缘关系的父亲均不认领的情况下，抚养父母应当承担抚养子女的义务。
2.养子女
养父母与养子女是拟制血亲关系，根据法律规定，他们的权利义务与生父母子女之间权利义务一致。
收养关系一旦成立，养子女与生父母之间的权利义务关系消灭。因此，养父母子女之间的权利义务关系与生父母子女一样，不因为养父母离婚而消除。
养父母离婚后，子女无论由养父或养母抚养，仍是养父母双方的子女，养父母均要承担对养子女的抚养义务。
3.有抚养关系的继子女
继父母与受其抚养教育的继子女之间权利义务关系同父母子女，原则上不因离婚而解除。
但也有例外，如离婚后该继父母不同意抚养继子女，继子女由其生父母带走抚养的，继父母子女关系自然解除。
（二）离婚后父母对子女仍有抚养、教育和保护的权利义务的含义
抚养、教育和保护子女，既是父母的权利也是父母的义务。
离婚后，父母对子女的抚养、教育和保护的权利和义务不因离婚而受影响或消除。现实生活中，父母离婚对未成年子女的身心会造成极大的伤害。
有些父母放松甚至不管子女的教育，导致青少年违法犯罪现象日益增多，已引起社会各界的重视和关注；父母离婚后，父母一方争抢、骗走或藏匿子女特别是独生子女的情形时有发生。这不仅影响到子女的健康成长，同时也实质上剥夺了对方对其子女的抚养、教育和保护的权利。
所以，本条规定离婚后父母对子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务，具有很强的现实意义。
“抚养”，是指父母从物质上、经济上、生活上对子女的养育，包括子女的生活费、教育费、医疗费的负担和日常生活的照料。这是子女健康成长的物质基础，父母必须自觉履行这一义务。
父母对未成年子女的抚养是无条件的，任何时候都不能免除；而对成年子女的抚养是基于其成年子女没有劳动能力或因某种原因不能维持生活，父母根据具体情况对其承担一定的抚养义务。父母不履行抚养义务时，未成年或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。
“教育”，是指父母在思想、品德、学业等方面对子女的全面培养和管理教育。家庭是教育的重要场所，父母往往是子女的启蒙老师。父母的言传身教往往对子女的思想品质、性格等产生重要的影响。
因此，父母应教育好子女，对子女的日常生活加以必要的约束和规范，使子女的行为符合法律和道德的要求，使子女树立正确的人生观，努力学习科学文化知识，成长为对国家、对人民有用的人。
父母没有管教好子女，子女造成他人损害的，父母要承担赔偿责任。凡未成年人造成他人损害的，其父母都有义务对受损害方给予赔偿。如果父母已经离婚，未成年人对他人造成损害，由谁来承担责任？
一般来讲，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的另一方共同承担民事责任。
“保护”，是指父母有保护子女身心健康和其他合法权益不受侵害的权利和义务，以防止和排除来自自然界的损害和来自他人的侵害。当子女受到伤害、侮辱、拐骗时，有请求损害赔偿权和要求归还子女权。
我国《
未成年人保护法》规定，父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务，父母作为未成年子女的法定监护人，必须对未成年子女的人身、财产以及其他一切合法权益加以监督和保护。
在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母应当承担民事责任。
（三）按照“最有利于未成年子女的原则”确定父母离婚后子女由谁直接抚养
本条规定的直接抚养只是与未成年子女一起生活的权利，不直接抚养子女的一方并没有失去对未成年子女的监护权，不管未成年子女归哪一方直接抚养，父母子女之间的权利义务都没有改变。具体来说，不直接抚养子女的一方有权探望子女、关心子女的成长。
如果直接抚养子女的一方作出侵犯子女合法权益的行为，另一方也有权替孩子维权，甚至要求变更直接抚养权。不直接抚养孩子的一方，有义务支付抚养费。
父母离婚时，如果能自行对子女直接抚养权协商一致，不管归哪一方直接抚养，或者由双方轮流抚养、共同抚养，法院一般都不会干涉。
但如果对直接抚养权问题协商不成，就产生一个问题，法院判断子女由哪一方直接抚养的主要依据和规则是什么。
我们认为，儿童最大利益原则是解决抚养纠纷的基本价值取向。当然，这个总原则在判决时是要通过很多具体情况来衡量的，而不是简单地由其中一两个因素决定。
实践中，对于父母离婚未成年子女的抚养问题认定一般坚持以下原则：
一是两周岁以下的子女，原则上由母亲直接抚养，母亲有下列情形之一的，可由父亲直接抚养：患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活的；因其他原因，子女确无法随母亲生活的。
二是父母双方协议两周岁以下子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。
三是对两周岁以上未成年的子女，父亲和母亲均要求由其直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；无其他子女，而另一方有其他子女的；子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。
四是父亲与母亲抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
五是父母双方对八周岁以上的未成年子女随父或随母生活意见不一致的，应当尊重子女的意见。因已满八周岁的子女已有一定的自主意识和认知能力，直接抚养权的确定与其权益密切相关，为更有利于未成年人的健康成长，应当尊重他们的真实意愿。
六是在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可以准许。
适用指引
根据相关法律和
司法解释规定，离婚时一旦确定了直接抚养权，如果没有特殊情况，要求变更直接抚养权不会得到法院的支持。
所谓特殊情况，主要是指以下几种：一是双方自行协商变更，法律通常不干涉；
二是抚养孩子一方有对孩子成长不利的行为、严重侵犯孩子合法权益的行为等，另一方可主张变更直接抚养权；
三是由于其他原因，孩子随原抚养人生活确实对孩子成长不利，另一方可主张变更直接抚养权。
