民法典第1168条(共同侵权)条文内容及释义解读

本条内容包括两个方面：一是共同侵权的构成要件；二是共同侵权的责任形态。

（一）关于共同侵权的构成要件

共同侵权，是指数人共同不法侵害他人权益造成损害的行为。[1]广义的共同侵权是指多数人侵权，即两个或者两个以上加害人实施的导致同一损害结果的行为。

包括主观的共同侵权（共同故意或共同过失）、拟制的共同侵权（教唆、帮助行为）、准共同侵权（共同危险行为）、客观的共同侵权（行为关联共同）四种类型。理论上将主观的共同侵权和客观的共同侵权并称为“共同加害行为”，构成狭义的共同侵权。[2]

我国法律原则上系采狭义的共同侵权，但其范围在实践中存在争议。原因在于，普通侵权行为的加害人仅单独负赔偿责任，而共同侵权的数个加害人之间须负连带责任，就每一侵权行为人而言连带责任实质上是加重其责任负担。

因此，在要件构成上如果使共同侵权容易成立，客观上就会扩大连带责任的适用范围；而在要件构成上如果使共同侵权的成立比较严格，则会缩小连带责任的适用范围。

立法所关注的，实际上是扩大或缩小连带责任适用范围的问题。因为侵权法的使命是在侵权责任和行为自由之间划定合理的界限，在确保民事权利不受侵害的同时，也要确保行为人的行为自由。

由此，对共同侵权的“共同”要件在立法上如何认定的问题，就转化为立法者倾向于扩大或者缩小连带责任适用范围的价值判断问题。理论和实务上对此见解分歧，基本上可以分为四种观点。

1.主观说

该说认为，共同侵权以侵权人有共同的意思联络为必要，即各加害人间不仅须有行为之分担，且须有意思之联络（即共同意思），至少限度亦须有共同之认识始可，才能作为共同侵权承担连带责任，否则若偶然的数人行为相竞合时，即难认定其为共同侵权行为。

其理由，一是从立法起源上分析，具有代表性的《德国民法典》第830条对共同侵权的规定系对刑法中的共同犯罪概念的引申，德文“共同”（gemeinschaftlich）一词，与刑法中共同犯罪之“共同”语义相同，通说认为其系指有意思联络而言，[4]故拟制共同侵权中的造意人或帮助人也具有刑法上教唆、帮助的相同含义，须有主观上的故意。[5]二是认为共同侵权行为人须负连带责任，法律上之所以加重其责任承担，是因为共同侵权既有行为分担，又有意思联络或共同认识，同心协力，加害程度必然会比单一主体的侵权行为更重。

质言之，共同故意（或共同意思）是承担连带责任的道德基础，也是将侵权行为一体化处理的法理基础；没有共同故意而承担连带责任，与没有过错而承担民事责任，对责任承担者同样不公平。

2.客观说

该说认为，各加害人间，不需有意思联络，只要数人之行为客观上发生同一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。其基本理由，在于刑法与民法的规制重点和价值取向不同。刑法的规制重点，在于抑制犯罪，故首重惩罚犯意（或称犯罪分子的主观恶性）。

二人以上共同故意犯罪，其社会危害性显然会比孤立的单个人犯罪为大，其同心协力的作用不是个人力量的简单累积而是合成力量的成倍放大，从而刑法以加重的刑事责任承担来制裁和预防共同犯罪。而民法的规制重点，在于矫正被扭曲了的利益关系，故首重对受害人的救济。诚如史尚宽先生所说：“民法上之共同侵权行为，与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为已足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥。”

此种价值取向，衡诸民法的功能和属性，有其合理性。但其客观效果，亦有失之于偏颇之处。

3.折中说

该说认为，判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性或是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面来分析。从主观方面而言，

（1）各加害人均有过错，或为故意或为过失，考虑数个加害人主观方面的因素，但是不要求共同的故意或者意思联络。

（2）过错的内容应当是相同或相似的。过错的内容是指加害人具体的心理状态，如对他人之生命健康权试图进行加害，或者对他人之生命健康权疏于应有之注意。

从客观方面而言，数个加害人的行为应当结合为不可分割的一个统一的整体，并共同构成导致损害发生的原因。折中说强调加害人与受害人之间的利益平衡，基于侵权法的主要功能之一就是平衡社会利益的考虑，强调应该从加害行为的主观和客观方面来分析数人侵权是否构成共同侵权。

4.兼指说

兼指说，或称意思关联共同与行为关联共同兼指说。该说认为，关于共同侵权行为，无论采取主观说与客观说，对被害人利益的保护均利弊兼具。为确实保护被害人，其最佳途径系对共同侵权之共同要件采取广义解释，认为兼指意思关联共同及行为关联共同。换言之，即数行为人具有意思联络者，就行为分担所生不同之损害，固构成共同侵权行为，其虽无意思联络，但数人之行为客观上造成同一损害结果者亦同。

综据上述，就主观说与客观说而言，两者在理论上各有其立论依据，难分轩轾；但在指导思想和价值取向上，主观说立足于责任人的责任承担应与其主观过错相一致，从而主张严格限制连带责任的适用范围；客观说则立足于对无辜受害人应当给予充分救济的立场，主张应适当扩大连带责任的适用范围，在当事人之间合理分配损害和风险。

折中说与客观说并无本质的区别，不过是客观说的具体化、合理化。上述三说各有其缺陷，相对而言，兼指说采取对共同侵权进行类型化的方法分别其不同的构成要件，在大陆法系各国为审判实践所普遍采用。有学者认为，共同过错或统一的因果关系主宰着共同侵权责任。

这两个因素是使连带责任正当化的重要依据：第一，意思联络使各主体间的意志融合为一，并将各主体的行为引向一个共同的目标，合力通谋，相互作用，以致尽管各行为人的分工不同，但由于该共同的目标，使得他们的活动结合起来成为一个具有内在联系的共同的侵权行为。[9]此种意思共同的情形，系加害人之间存在强的关联共同，即使个别的不存在直接因果关系，也要承担连带责任。第二，在行为竞合即客观关联共同（或称弱的关联共同）的情况下，竞合加害人被认定对造成的全部损害独立承担个人责任，这在欧洲现在是普遍的情况。

因为“在原因链都被同等对待且通常不区分过错类型（故意、严重过失、一般过失、轻微过失）之情形，任何其他解决方案尤其是分担赔偿份额的方法在这一法律领域是不适用的。事实上如果一个人被判决承担较低程度的责任仅仅因为另一个人也实施了错误行为，这样的判例势必是荒唐的。另一方面，为了避免不当得利，受害人只能就其受到的损害得到一次赔偿。让全部加害人承担连带责任似乎是一个明确的解决方案”。

尽管现代法律强调“罪责自负”或“自己责任”，每个人应当就其过错，在理性能够预期的范围内承担责任，但为他人行为负责的连带责任仍大量存在，并有进一步扩张的趋势。因为连带责任具有担保的价值（增加责任主体从而增加责任财产的数量，担保债的实现）以及诉讼程序上的价值（债权人可以选择向一个或者数个或者全体债务人请求），都有利于加强对受害人的保护。

原《民法通则》第130条未明示共同侵权应采意思关联共同、行为关联共同或者兼采两者，2003年《人身损害赔偿解释》第3条总结审判实践经验，并借鉴其他国家的理论学说和实务经验，对狭义共同侵权即共同加害行为的认定作出了具有明确价值判断的具体规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”

根据这一规定，我国审判实务中的共同侵权兼采行为共同与意思共同两种类型，分为三种形式：

（1）共同故意致人损害。此属典型的共同侵权，共同的意思联络是其基本特征，意思共同将行为分担结合为一个整体，从而免除了受害人对每一侵权行为人的个别侵权行为与损害后果之间是否存在个别因果关系的举证责任。

（2）共同过失致人损害。共同过失指对损害发生的可能性有共同的认识，但均有回避损害的自信。早期的主观说以必要的共谋为要件，不认可共同过失致人损害构成共同侵权。但目前持主观说的学者一般认为共同侵权包括共同故意和共同过失。

（3）行为竞合致人损害。二人以上虽无共同故意、共同过失，但加害行为直接结合发生同一损害后果的，亦构成共同侵权。

2003年《人身损害赔偿解释》对共同侵权采取主观共同与客观共同二元并列的类型化模式，是基于如下价值判断：

第一，客观说与主观说的本质区别，在于应当如何确定连带责任的适用范围。

客观说虽扩大了连带责任的适用范围，但其实质不过是将受害人求偿不能的风险转移给了实施侵害行为的加害人一方，并未过分加重侵权人的责任承担。因为连带责任只是对外连带，对内仍是按份责任。实际承担连带责任的赔偿义务人，就超过其责任份额的部分，可以向其他共同侵权人追偿。

固然存在其他共同侵权人没有经济能力导致追偿不能的风险，但相对于生命、身体、健康无辜遭受侵害的受害人而言，与其让加害人承担按份责任而使受害人有求偿不能的风险，毋宁使加害人承担连带责任而使其负担追偿不能的风险。这种风险分配，不仅在利益衡量上更为妥当，而且就加害行为是在道德和法律上都应予以谴责和给予否定评价的行为而言，也更符合正义原则。侵权法的制度使命就是要通过合理移转损害和风险，对受害人给予充分的救济。

主观说囿于责任与过错的概念逻辑，利益衡量上偏向于加害人的利益而忽视了对受害人的救济，偏离了侵权法的制度使命，其价值判断未尽妥当，故为司法解释所不取。

第二，客观说在价值取向上虽更符合侵权法的制度使命，但其缺点是容易混淆共同侵权与多因一果致人损害。

其“行为关联共同”的概念将无意思联络的数人侵权全部囊括进共同侵权的概念构成中，将共同侵权泛化。司法解释虽认同客观说的价值取向，但对共同侵权构成要件则作了有别于传统客观说的界定，将无意思联络的数人侵权中加害行为直接结合的情形纳入共同侵权的概念构成，实质上与德国司法中认定准共同侵权的“加害部分不明”构成一致，法律效果相同，可谓殊途同归、异曲同工；而将无意思联络数人侵权中数行为间接结合发生同一损害后果的“多因一果”与共同侵权予以区分，在一定程度上吸收了无意思联络数人侵权的合理因素。

可以认为，司法解释对共同侵权构成要件的规定是从矫正的正义立场上对主观说与客观说的折中，故最终采取了主观共同与客观共同二元并列的兼指说。

原《侵权责任法》未采纳上述司法解释对“共同侵权”主客观要件明确规范的方法，而采用“二人以上共同实施侵权行为”（第8条）、“二人以上分别实施侵权行为”（第11条、第12条）的较为模糊的表述，从而延续了“共同侵权”要件构成在法律适用上的争议。

多数意见从逻辑解释的角度认为，原《侵权责任法》第11条、第12条规定的“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”，按文义解释“分别实施”应是指没有统一意志的各自独立实施的侵害行为，即无意思联络的多数人侵权；与此相对应，第8条规定的“二人以上共同实施侵权行为造成同一损害后果”，逻辑上就应解释为系指主观上有意思联络的共同侵权。在责任形态上，与第8条主观共同侵权对应的是“连带责任”；与第12条无意思联络数人侵权对应的是“按份责任”；第11条虽然性质上属于无意思联络的数人侵权，但其因果关系比较特殊，每一独立的加害行为都足以造成全部损害后果，即每一加害行为都构成损害结果的充分条件，属于所谓聚合因果关系（累积因果关系），原《侵权责任法》规定此种情形侵权人的责任形态亦为“连带责任”。

对于原《侵权责任法》的上述规定，有观点认为其未采纳审判实务对“共同侵权”的扩张解释，将共同侵权的类型严格限定为主观有意思联络（主观关联共同）的共同侵权，即“主观共同侵权”，而不认可行为关联共同的客观共同侵权，其价值观显然受到产品责任和公害侵权领域的“市场份额理论”“泛行业理论”等按份责任理论的影响。

故其对分别行为造成同一损害的，原则上按过错大小承担按份责任，例外情况下承担连带责任。[12]实则原《侵权责任法》上述规定，并未根本改变司法解释的规定，其第11条对无意思联络数人侵权的情形，责任形态仍然是连带责任，只是缩小了连带责任的适用范围，将无意思联络数人侵权中属于共同因果关系的情形（即每一个加害行为均不足以单独造成损害，而结合造成同一损害的情形）剔除出连带责任的范围。[13]故尚不能认为立法从根本上否定了司法解释的规定。

《民法典》第1168条、第1171条及第1172条完整移植了《侵权责任法》第8条、第11条及第12条的规定，可以认为在构成要件上兼采主观关联共同与有限的客观关联共同说。

根据立法和司法实务部门的观点，构成共同侵权需要满足以下要件：

一是侵权主体的复数性。即侵权主体为二人或者二人以上。主体的范围包括自然人、法人和非法人组织。各行为主体应当具有民事行为能力。因此，教唆、帮助无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施侵权行为的，依法不承担连带责任（《民法典》侵权责任编第1169条“拟制共同侵权”的规定）。

二是共同实施侵权行为。

包括以下三种情形：

第一，共同故意实施侵权行为。

其意义在于将共同侵权中的帮助、准备、分工合作等行为结合为一个整体，每一个意思共同人都对共同意思射程内的损害结果负责，承担连带责任。

这在很大程度上缓和了被侵权人对每一侵权人的行为与损害结果的因果关系所负担的举证责任。

第二，共同过失实施侵权行为。

“共同过失”亦要求双方有意思联络，该意思联络最低限度表现为双方对对方主体的介入和加害行为的一体化有符合社会生活经验法则的认知；双方对此种共同介入的行为可能发生损害结果依法律法规等相关规范或者社会生活经验法则应当预见、能够预见、因疏忽大意未能预见或者轻信能够避免。例如，甲在地铁车厢内因拥挤碰到乙，乙遂踢甲，双方发生肢体冲突。甲恐惧被打下车逃跑，乙亦下车紧追，致甲在奔逃中撞倒老人造成损害，双方均受行政拘留处罚（甲被拘5天，乙被拘10天）。

双方应当意识到在人群密集的地铁站环境内奔跑追打会危害公共秩序和他人安全，但为一己私愤而不顾，致造成他人损害，应系重大过失（亦有主张对他人权利的藐视构成间接故意），具有意思联络，故应承担共同过失致人损害的连带赔偿责任。

第三，故意行为和过失行为相结合造成损害。

故意行为与过失行为的结合通常不具有主观的意思联络，因为故意系对损害结果的追求与放任，过失则并不希望损害结果的发生，故两者在逻辑上和事实上都难以发生意思联络。

如甲拾得乙的身份证，冒乙之名向丙银行申领信用卡。丙银行疏于注意未认真审查申请人与身份证明的同一性，给甲办理了乙名下的信用卡。甲用此卡透支5万元，造成乙资金损失。甲为故意，丙银行为过失。此种情形甲与丙并无共同意思联络。

又如甲在夜间驾车时故意开远光灯照射对向行驶的乙车，造成乙车司机行驶盲区，乙司机未能采取妥善措施安全行驶，将前方骑车人丙撞倒致死。

该交通事故的损害结果，系甲之故意（对损害结果的预见与放任）行为与乙之过失（对损害结果的预见与自信能避免）行为结合所致，双方行为的直接结合构成损害结果发生的充分条件，而双方各自的行为均为该充分条件的必要因素。但此结合系双方行为客观的关联共同，而不具有主观的意思联络。据此，故意行为与过失行为的结合发生同一损害结果，应属行为关联共同的客观共同侵权。

对此作逻辑引申，可以认为，我国《民法典》对共同侵权的构成要件认可主观关联共同与客观关联共同相结合的兼指说即二元说，但属于有限的客观关联共同说，即对其中多因一果部分（责任可分部分）适用按份责任（第1172条）。

三是损害结果同一不可分。在主观共同侵权的情形，损害结果同一不可分主要强调观念上或逻辑上不可分，即须损害结果在共同意思的统一意志支配之下；超出共同意思范围的损害，属于行为人的单独侵权，不具同一性。

在客观共同侵权的情形，损害结果同一不可分首先须在物理上不可分。如死亡结果即不具物理可分性，而伤害则否。例如甲、乙二人各因个人私愤分别持枪枪击丙，一致丙腿部受伤，一致丙肩部受伤，损害后果具有物理上的可分性，即非属同一损害结果。

其次，也包含逻辑上不可分，要求每一侵权行为与损害结果均具有直接的因果关系，且各自构成损害结果发生的充分条件及该充分条件的必要因素。如系间接因果关系的情形，应依第1172条规定，按照多因一果的多数人侵权承担按份责任，非属共同侵权。

四是因果关系同一不可分。在主观共同侵权情形，因果关系同一是指在统一意志支配之下的行为与损害结果的因果关系同一，但不要求每一行为与损害结果具有直接的因果关系。

在客观共同侵权的情形，则是指每一侵权人的行为作为加害原因与损害结果的发生具有不可分割性（时空统一性），系各方原因力的直接结合。若各原因力仅系间接结合的情形，属于多因一果，各原因行为人应承担按份责任。

（二）关于共同侵权的责任形态

本条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

连带责任是一种加重的责任承担，即行为人须超出自己应当承担的责任份额对共同侵权造成的全部损害或者部分损害承担赔偿责任，其表现形式是共同侵权的行为人之间对于受害人负损害赔偿的连带债务，而受害人对全体共同侵权人中的一人或数人享有请求给付部分或者全部损害赔偿金的请求权。

对共同侵权行为，法律上规定行为人应当承担连带责任的正当性依据何在？就主观的共同侵权而言，首先，共同过错是使行为人承担连带责任的法理基础。在共同故意的情形，损害的发生是共同行为人意旨的体现。即使是在共同过失的场合，参与共同行为的人都应该能够预见到共同行为所可能产生的损害后果。意志或者认识的统一性，决定了各加害人对受害人责任承担范围的统一性。

故民事责任统一于主观过错，责任的范围应当与过错的范围相一致。其次，共同过错是使行为人承担连带责任的伦理基础。数人有意思联络地侵害他人的合法权益，其社会危害性更大，行为的协同比起单独个人的力量也会形成累积的放大，所造成的损失也可能更大。

加重的责任承担所加重的虽然只是加害人内部求偿不能的风险，但其仍具一定的惩罚性，有利于抑制共同侵权行为的发生，也符合正义原则。就客观的共同侵权而言，首先，损害结果同一与原因力不可分是使行为人承担连带责任的法理基础。原因力不可分，数人的行为在逻辑上可视为同一行为；损害结果不可分，即不能区分各行为人的加害部分，亦即“加害部分不明”。

例如，前述甲司机远光灯照射乙司机，乙司机在行驶盲区仍然率意行驶造成交通事故的案例，即典型的原因力（直接结合）不可分，损害结果不可分之情形，侵权人承担连带责任具有法理基础。其次，将风险分配给侵权人而非被侵权人，是使侵权人承担连带责任的伦理基础。连带责任在概念上是加重的责任承担，但此所谓加重，其实是一种风险的分配。因为连带责任系各侵权人的外部责任，内部责任仍是按份责任。

侵权人如果对外承担连带责任超过了自己应当承担的份额，有权向其他侵权人追偿。连带责任的设计只是有利于被侵权人的求偿，并未从根本上改变各侵权人的责任承担份额。但追偿权的行使，存在追偿不能的风险。

立法将此风险分配给侵权人，是因为侵权行为是损害他人合法权益的行为，具有道德上的可非难性与可谴责性。而被侵权人即使存在一定过错，其违反的通常是非真正法律义务，通过过失相抵也自行承担了相应的损失。因此，与其通过按份责任将求偿不能的风险分配给被侵权人，毋宁通过连带责任将追偿不能的风险分配给侵权人更符合正义原则。

 

 

关于对共同侵权的连带责任人可否分别起诉

 

连带责任（债务）制度，本为便利赔偿权利人（债权人）求偿而设。故在诉讼程序上，能否允许赔偿权利人对债务人分别起诉，就成为一个在实体法和程序法上颇有争论的问题。

民法理论认为，共同侵权人承担的是连带责任；连带责任本质上体现为债法上的连带债务。根据民法连带债务的性质，债权人有权就部分或者全部债权向全体或者部分债务人请求清偿（赔偿），即对连带债务人享有主体和内容上的给付请求选择权。这一原理体现在诉讼法上，意味着债权人有权对部分债务人就全部债务或者部分债务起诉，当然也可以向全部债务人就全部或者部分债务起诉；即债权人在诉讼主体和诉讼标的上具有选择权，可以对债务人分别起诉。这一原理，在实体法规范上获得了印证。《民法典》第518条规定：“债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。”故实体法学者认为，这意味着就连带债务提起诉讼在程序上是可分之诉。

与实体法的理论截然不同，对于共同侵权人提起损害赔偿诉讼的性质，我国传统的民事诉讼法理论认为其属于必要的共同诉讼，即不可分之诉。因此当受害人仅对部分侵权人提起诉讼时，程序法学者认为，人民法院应当依照《民事诉讼法》第135条的规定，通知其他共同侵权人参加诉讼。必要共同诉讼的理论与实体法上的连带债务理论发生了矛盾。诉讼法学者认为，对共同侵权在程序上按必要的共同诉讼处理，符合共同诉讼原理和诉讼标的理论；判决既判力的主观效力也有利于防止受害人对不同的侵权人分别起诉，获得不当利益。此外，共同侵权未经诉讼，事实尚未确定，承担连带责任与否及债权人的选择权亦无从谈起；共同侵权成立与否经诉讼确定之后，方可言及是否有连带责任之承担。因此，受害人可在执行阶段选择共同侵权人之一人、数人或全体承担责任，这与连带债务理论并无不合，只不过将其选择权的实现后置到连带债务经诉讼确定后的执行阶段而已，对债权人有益无害。

上述争论各有所据，在最高人民法院起草2003年《人身损害赔偿解释》的过程中曾就此反复征求意见。为避免重复诉讼、降低司法成本，该司法解释第5条最终采纳了民事诉讼法学者关于共同侵权诉讼为必要共同诉讼的观点，规定赔偿权利人仅就部分共同侵权人提起诉讼的，人民法院应依职权通知未被诉的其他共同侵权人作为共同被告参加诉讼。债权人放弃对部分共同侵权人的请求权的，可以在判决书事实查明部分叙明，同时在赔偿总额中扣除被放弃请求权的该部分共同侵权人应当承担的赔偿份额，以昭公平。

原《侵权责任法》第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”[18]按照该条规定的文义解释，因共同侵权致人损害，被侵权人可以请求部分连带责任人承担责任，也可以请求全部连带责任人承担责任。但该项请求是否意味着共同侵权为可分之诉，则有不同意见。主张其为可分之诉的观点，是依据实体法的理论，认为连带债务的本质就是赋予债权人以选择权，如果按诉讼法的观点将共同侵权视为必要共同诉讼，无异于剥夺了债权人的选择权。主张其为必要共同诉讼的观点则认为，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任的前提，是各侵权人已被生效判决确定为共同侵权人。而在起诉之时，被侵权人主张共同侵权的，其在诉讼法上的意义仅体现为被告人为复数主体，是否构成共同侵权须经案件审理查明事实，确认各构成要件，才能以判决确认。如果法院查明各行为人之间属于分别实施侵权行为造成同一损害的情形，亦可能根据原《侵权责任法》第12条（《民法典》第1172条）规定判决行为人承担按份责任。所以，侵权责任是属于连带责任还是按份责任，是在案件审理终结时依法院判决确定的，在起诉时共同侵权的事实本身未能确定，各行为人之间是否须承担连带责任亦有待最后的判决，故主张共同侵权为可分之诉的观点违反程序法则，不能成立。实务上持程序法观点。

以上实务立场是否与《民法典》第518条规定相冲突呢？应当说并不冲突。根据第518条的规定：“债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。”这是从实体法上作出的规定，即从债务给付的角度作出的规定（虽然对于既定的连带债务而言此种债务给付上的选择权当然延伸到诉讼上的选择权）。而共同侵权的连带责任不同于既定的连带债务的特点，即在于共同侵权的连带责任须以共同侵权的确认为前提；而共同侵权成立与否，其构成要件须在诉讼中查明。故共同侵权的成立并非起诉时的预设条件，而是起诉后的判决结果。连带责任的成立，也是以判决发生既判力为前提的。故共同侵权中被侵权人对侵权人承担连带责任时的选择权，体现在判决生效后的执行程序中，系对连带责任人债务给付的选择权。

综上，从避免重复诉讼，防止债权人不当获利的角度看，现行实务立场应值肯定；从保护债权人利益的角度，也并无不周；仅在选择权的行使方面，实务的立场将债权人该项权利后置于执行阶段，从诉讼法理论上与实体法规定亦并无冲突。