第一千一百七十六条 【自甘风险】自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。
原《民法通则》和相关司法解释中没有自甘冒险的规定。原《侵权责任法》也没有专门规定自甘冒险制度，但在第76条规定：“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”一般认为这是在高度危险责任领域确立了自甘冒险的规则。
相较审议稿的规定，本条明确限定了自甘冒险的适用范围为“自愿参加具有一定风险的文体活动”，而非一切社会活动；活动组织者承担的责任不仅限于安全保障义务人的责任，还包括学校、幼儿园及其他教育机构承担的未尽到教育、管理职责的侵权责任。
（一）自甘冒险概述
所谓自甘冒险，又称甘冒风险，是指“被害人原可以预见损害之发生而又自愿冒损害发生之危险，而损害结果真不幸发生”[2]的情形。
换言之，即受害人事先了解为某项行为可能伴随着风险、损失或事故，但仍自愿为此行为，并同意自行承担可能的后果。在现代民法上，自甘冒险作为一项抗辩事由，通常也会产生减轻或免除加害人赔偿责任的后果。[3]法谚有云：“自甘冒险者自食其果。”一些国家的法律将自甘冒险和受害人同意等同对待，受害人的行为表明其自愿接受了损害的发生。
《民法典》之前，原《侵权责任法》实际上对高度危险活动采适当鼓励的立场，通过设立自甘冒险规则，可以在一定程度上减轻高度危险行为人的责任。法律上规定自甘冒险，既合理分配了责任，也可以实现损害的预防。
在此应当注意的是，原《侵权责任法》仅是在第76条规定从事合法的高度危险活动适用自甘冒险规则，不可扩张适用于其他侵权行为类型。审判实践中，对自甘冒险的适用也具有丰富的经验。最为典型的是体育比赛中发生人身伤害，即应当适用自甘冒险规则，减轻或者免除加害人的责任。
为了更好地满足具有风险性的体育竞技等方面的需要，经多方论证研究，《民法典》最终在侵权责任编规定了自甘冒险制度。
我们认为，侵权责任编规定自甘冒险制度意义重大。
一方面，实践中自甘冒险的情形很多，尤其是在体育比赛中非常典型。体育运动中的游戏规则不宜完全由司法介入，例如合理冲撞的情形应当免责。
另一方面，规定自甘冒险对于促进一些文体活动，增强人民体质，促进人民健康，尤其是提高广大青少年的身体素质具有重要意义。
当然本条规定的“具有一定风险的文体活动”，较为抽象，且范围比较广。此处的活动风险是指风险活动中所具有的风险已经实际发生，并且造成了自愿参加者的人身损害或者其他损害的活动事故，应当适用自甘风险免责的事实。
对于风险程度的判断标准，可以根据日常生活经验法则，一个理性人能够判断为“具有一定风险的文体活动”，则认定此文体活动具有一定风险。以“理性人”的认知为判断依据，认知基础包括但不限于：活动的性质、周围环境对安全的影响、对抗的激烈程度、发生事故特别是人身伤害的概率、发生人身损害的严重程度、防范措施、救助和救济手段能力等，[6]这一点在实务裁判中有进一步结合案例予以细化的必要。
一般来讲，在整个活动过程中，组织者是否尽到了必要的安全保障义务、采用了足够安全的措施、设计了突发情况的预案、损害发生后及时采取了合理措施等，是考虑活动组织者是否尽到了责任的因素。
（二）审判实践中有关自甘冒险规则的适用
近年来的审判实践对于适用自甘冒险的规则积累了较为丰富的经验，这无论在裁判规范还是行为导向上都具有积极意义。在参加体育运动或其他带有风险性的活动过程中的损害，如行为人不存在因故意和过失导致严重违反规则的情形，则不承担或者减轻损害赔偿责任。
比如在一个案例中，原告和被告系某中学同学，某日他们利用午休时间与其他数名同学在学校操场上踢足球。原告作守门员，被告射门，足球经过原告的手挡之后，打在原告左眼，造成伤害。经鉴定为十级伤残，原告以被告和所在学校为共同被告起诉，请求人身损害赔偿。法院认定，足球运动具有群体性、对抗性及人身危险性，出现人身伤害事件属于正常现象，应在意料之中，参与者无一例外地处于潜在的危险之中，既是危险的潜在制造者，又是危险的潜在承担者。足球运动中出现的正当危险后果是被允许的，参与者有可能成为危险后果的实际承担者，而正当危险的制造者不应为此付出代价。被告的行为不违反运动规则，不存在过失，不属侵权行为，此外，学校对原告的伤害发生没有过错。最后法院依法驳回了原告的诉讼请求。
在其他领域中，比如户外活动中，特别是一些类似于探险的活动中，也有适用自甘冒险的判例。在这里需要专门说一下近年来发生的一起典型案例——吴某近亲属诉广州市花都区某村违反安全保障义务责任纠纷案，即“擅自上树摘杨梅坠亡案”。
在本案中，广州市花都区某村是国家AAA级旅游景区，村委会在河道旁种植了杨梅树。
2017年5月19日，该村村民吴某私自上树采摘杨梅，不慎跌落受伤，经抢救无效死亡。
其近亲属以村委会未采取安全风险防范措施、未及时救助为由，将村委会诉至花都区人民法院。一审、二审认为吴某与村委会均有过错，酌定村委会承担5%的赔偿责任，判令向吴某的亲属赔偿4.5万余元。广州中院经审查，依法裁定对该案进行再审。再审认为，村委会作为该村景区的管理人，虽负有保障游客免遭损害的义务，但义务的确定应限于景区管理人的管理和控制能力范围之内。村委会并未向村民或游客提供免费采摘杨梅的活动，杨梅树本身并无安全隐患，不能要求村委会对景区内的所有树木加以围蔽、设置警示标志。吴某作为具有完全民事行为能力的成年人，应当充分预见攀爬杨梅树采摘杨梅的危险性。
该村村规民约明文规定，村民要自觉维护村集体的各项财产利益，包括公共设施和绿化树木等，吴某私自上树采摘杨梅的行为，违反了村规民约，损害了集体利益，导致了损害后果的发生。吴某跌落受伤后，村委会主任及时拨打了急救电话，另有村民在救护车抵达前已将吴某送往医院救治，村委会不存在过错。再审法院认为，吴某因私自爬树采摘杨梅跌落坠亡，后果令人痛惜，但行为有违村规民约和公序良俗，且村委会并未违反安全保障义务，不应承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理结果不当，应予以撤销。
2020年1月20日，广州中院对该案再审宣判，撤销原审判决，驳回吴某近亲属要求村委会承担赔偿责任的请求。
从上述案例可以看出，审判实践中对于自甘冒险制度在体育活动、户外探险以及其他有一定危险性的活动中都有适用。而且，更多的是在涉及体育活动致人损害的案件中适用。
换言之，“具有一定风险的文体活动”在实践中有其典型适用的领域，但也有进一步具体解释甚至扩大适用的空间，这里面需要有相关价值判断和利益衡量的考虑，比如在“擅自上树摘杨梅坠亡案”中，就体现了司法绝不允许守法者为他人过错行为买单的立场。
这是一种基于维护公序良俗、倡导法治精神、弘扬社会主义核心价值观的法政策判断而得出的结论。
（三）本条规定的具体法律适用
本条规定分为两款，第1款规定的是自甘冒险免责或者减责的情形，第2款则是对有关活动组织者、学校及幼儿园等承担相应责任的规定。现分述如下。
1.自甘冒险适用的条件
依学理解释，自甘冒险的构成一般具备基础关系要件和冒险行为要件。所谓基础关系要件，是指自甘冒险行为人与相对人之间存在某种法律关系，使得行为人得以从事自甘冒险的危险行为。
这种基础法律关系可以表现为合同关系，也可以是单方法律行为。而行为人与相对人也都遵守这种法律关系所衍生的义务。[8]如体育比赛，运动员根据规则即处于身体碰撞的危险之中。
也就是说，风险是活动本身所固有的，是其他参赛者带来的，而不是源于外在自然环境的恶劣，或者源于活动组织者或场所管理人的管理疏忽。[9]
在这里要注意的是，自甘冒险的适用范围应当限定在活动的参加者当中，参加者必须是亲自加入活动或进入活动场地，这时也要依相应的社会日常生活经验法则来判断，如在体育活动中，发生在运动员、裁判员等参加者之间的损害可以不承担侵权责任，但对其他人员则有一定争议。
有观点认为，这里的“参加者”也不能理解得过于狭隘，它不仅包括正式参加者，也包括那些擅自进入活动场地的人，比如为陪同外孙女滑雪而擅自进入场地、穿越滑道的老人。
这一见解有一定道理，实践中还有必要根据具体情形，受害人身份的不同作进一步的探索。
自甘冒险这一抗辩事由既可以适用于过错责任原则的一般侵权领域，也可以适用于无过错责任的特殊侵权领域。
但对于加害人故意或者重大过失侵权的，侵权人同样不能适用自甘冒险进行抗辩。
从法理上讲，权利人有权处分自己的权利。只要不违反法律和公序良俗，权利人就有权自行处置自己的权利。
在受害人同意与自愿承担风险时，加害人的行为不具有违法性，无论其是否具有过错，均不承担侵权责任。
当然，若加害行为超出受害人同意范围，或受害人同意的内容违反法律规定或公序良俗，则不发生免责效果。鉴于实践中，情形复杂，在受害人自愿或者自甘风险的情况下，不能一律认定构成自甘冒险就不承担责任，故本条在适用中需要将此作为免除或减轻责任的情形来对待。
对此，要注意与本款但书内容“其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”的衔接。
首先，这一内容无疑是有关其他参加者承担责任的规定，也就是其他参加者以对损害的发生有“故意”或者“重大过失”为限，方可承担责任。
从文义上讲，其他参加者的责任仅限于此，不包括一般的过错行为造成损害发生的情形。其次，这里的因重大过失或者故意而承担责任的人仅限于活动的参加者，而不包括组织者、管理者。
组织者、管理者承担责任应当适用本条第2款的规定，也就是说不能限定在他们只有故意或者重大过失时才承担侵权责任，其具有一般过错时也要承担侵权责任，而且这仅是限于直接责任而言，至于承担补充责任的情形，则要依据本条第2款所指向的条文进行判断。再次，这里的受害人“自愿参加”在主观过错上应当属于“明知”而为的故意情形，如果此时在主观过错上为过失，则不能适用本款规定。
最后，从解释论上讲，其他参加者对损害的扩大有“故意”或者“重大过失”的，也要承担责任。
2.关于本条第2款的适用
本条第2款系指引性规定，语言简练，但是内涵丰富。
依据《民法典》第1198～1201条[11]的规定，这里既有上述有关主体的直接责任的内容，也有符合相应条件时承担补充责任的规定。
关于与《民法典》第1198～1201条的衔接适用问题，在这里专门强调三点。
（1）关于直接责任的适用。
从法理上讲，活动组织者、管理者承担责任的规则适用安全保障义务及学校责任的规则也有必要再作细化研究。
理由在于，自甘冒险应属于免责事由，如果扩大活动组织者依照有关安全保障义务、学校责任的条款来承担的相应责任，一者与自甘冒险作为免责事由不符，二者也不利于鼓励这些活动组织者积极开展体育运动。
从条文规范上看，安全保障义务人以及有关学校、幼儿园及其他教育机构这类主体承担责任都与他们是否尽到安全保障义务或者教育、管理职责直接相关，而这实际上就是关于客观过错的表述形式。
换言之，在活动组织者没有这些过错行为的情况下就不承担责任。在具体判断时，就要结合案件具体情况来判断，尤其是其管理、保护措施是否符合相应的法律、法规规定或者行业自律要求等，如果符合相应要求，即使出现受害人遭受损害的情形，活动组织者也不应承担责任。
从法律适用的角度要切忌“和稀泥”，以利于推动上述主体积极组织相应活动，这也符合自甘冒险制度的初衷。当然，如果组织者、管理者从事的是营利性活动，其要尽到的保护、管理等义务通常要高于非营利性的组织活动。
（2）关于补充责任的适用问题。
自甘冒险导致的损害后果是第三人原因造成的，这时有关安全保障义务人、学校、幼儿园及其他教育机构要承担补充责任。
这里涉及第三人的范围问题，我们认为，这也要结合具体案件来分析。原则上，该第三人应当属于活动参与者以外的人，如果是活动参与者当中的人，则存有一定争议。
我们认为，在符合本条第1款规定的情形下，即在其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失符合侵权责任构成的情况下，其行为构成侵权行为，这时活动组织者、管理者有过错的，也应当承担补充责任。
如果某参加者对于损害的发生仅有一般过错，这时其行为不构成侵权，即其并非侵权行为人，应不存在活动组织者、管理者代其承担“补充责任”的可能。
这种情况下活动组织者、管理者是否承担责任，应当从其自身是否尽到相应的安全保障义务或者是否尽到教育、管理职责来判断，即仍应回到其自身是否有过错来判断是否应当承担直接责任的范畴。
（3）有关举证责任问题。
本款规定，也包括上一款规定的责任减免或者责任承担的规则，应当遵循举证责任分配的一般规则。
通常而言，应遵循“谁主张、谁举证”的规则，比如受害人一方主张活动组织者、管理者承担相应责任，则要对他们未尽到安全保障义务承担举证责任；主张其他参加者承担相应责任，则要对其存在故意或者重大过失承担举证责任。
适用指引
自甘冒险与受害人同意的区别
所谓受害人同意，是指受害人通过明示或默示的方式，对某种特定的损害作出同意，而在自甘冒险的情形下，受害人只是对某种风险的同意，此种风险是不确定的，它可能产生财产损害，也可能产生人身损害。从适用领域来看，受害人同意的适用范围比较广泛，对于不违反法律、不违反公序良俗的一般行为，只要受害人同意，均可产生免责效果；自甘冒险主要适用于危险性的文体、探险等活动。
二者最明显的区别在于：在自甘冒险的情形下，受害人并没有明确地同意承受因危险而产生的损害，该损害的发生与受害人的意愿是相违背的，但是，在受害人同意的情况下，损害的发生是符合受害人的意愿的。显然，自甘冒险不是一种明示的同意。同时，自甘冒险行为也不完全等同于默示同意，尽管受害人参与一些危险活动有可能表明受害人自愿承担危险活动造成的后果，但也并不意味着受害人就默示同意其他参与者可以对其实施伤害行为。
例如受害人从事踢球等活动，而某个踢球者违反规则故意伤害受害人，也不能完全免除行为人的责任。再如组织从事某种危险活动的人在组织过程中存在过错，也应当分担受害人所遭受的损失。将自甘冒险等同于默示同意使得加害人完全免责，也不利于强化对受害人的保护。
