原《侵权责任法》制定之前，我国医疗侵权领域仅对医疗事故进行了不甚严格的立法规则，并无针对过度检查行为的规制，对于过度检查侵权的救济只得依照原《民法通则》第106条之规定进行。
原《侵权责任法》施行后，这一行为作为一种特殊的“新型”医疗侵权行为正式纳入我国侵权责任法体系中。原《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”
所谓“过度检查”，是指医疗机构及其医务人员在诊疗过程中对患者所实施的检查措施或手段明显超过疾病诊疗实际需要，致使患者的医疗费用明显超过疾病诊疗实际需求的医疗行为或医疗过程。
“过度检查”首次在规范性文件中出现，是卫生部和国家中医药管理局2006年联合制定的《关于建立健全防控医药购销领域商业贿赂长效机制的工作方案》。
该方案提出，要实行院长问责制，“若发现医院存在乱收费、私设‘小金库’、严重的过度检查、过度医疗行为等严重违纪违法问题，将首先追究医院院长责任”。
在原《侵权责任法》起草过程中，曾经使用了“过度检查”的表述。
但是，有意见认为，“过度检查”并非法律用语，并且何为“过度检查”，含义不明确，难以判断，建议删除。但也有意见认为，“过度检查”的现象当前确实存在，不仅给患者造成不必要的经济负担，有的过度检查甚至对患者身体造成不良影响。
因此，为了维护患者的合法权益，对该问题作出禁止性规范是必要的。
还有意见认为，不仅应当对“过度检查”作出禁止性规范，还应当规定其法律后果，如医疗机构应当退回不必要诊疗的费用，造成患者损害的，还应当承担赔偿责任。
也有不同意见认为，在何为“过度检查”不明确的情况下，退费问题难以操作，同时，建议以“不必要的检查”代替“过度检查”的表述，并进一步明确“不必要的检查”的判断标准。
在对各方意见进行综合考量的基础上，原《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”
与不必要的检查联系比较紧密的是防御性医疗行为（Defensive?Medicine），是指医生在诊疗疾病的过程中为避免医疗风险和诉讼风险而采取的防范性医疗措施。它作为一种诊疗过程，并非医学疾病本身的需要，而是为了构造一个完整的防御体系，以应付可能的医疗诉讼。
防御性医疗行为以避免医疗风险或诉讼风险发生为目的，主要有两种表现形式：
一是积极性防御医疗，主要表现为医生“热情”地为患者做各种各样名目繁多的检查，多套治疗方案，积极邀请会诊，哪怕是一般医生均能处理的轻微病症，也要邀请专家会诊；
二是消极性防御医疗，主要表现为医生对有较大风险的危重病人，拒绝为他们治疗。
虽然积极的防御医疗对治疗病人疾病有一定的积极作用，但如果医方“热情”过度，明显违反了依据医疗法律、法规、规章、诊疗护理规范、常规等应负的法定义务和约定义务，检查治疗过度，造成患者人身伤害及财产损失的，仍要承担相应的民事赔偿责任。
造成“不必要的检查”的原因，除医疗机构实施“防御性医疗行为”以外，从医疗机构方面而言，还可能存在医疗机构或其医务人员为获取更多收入而滥用各种检查手段；也可能受限于当时的医疗经验和水平，医疗机构及其医务人员为保险起见而进行过度检查。
从患者方面而言，多数患者缺乏专业知识，无法鉴别诊疗过程中各项检查的必要性和适当性；还有部分患者及其家属存在错误的就医观念，在医疗检查上片面求全求贵，导致不必要的检查。
“过度检查”现象不仅给患者造成不必要的经济负担，有的过度检查行为甚至对患者身体造成不良影响，但其侵权性往往隐匿在合法的医疗行为外表下，处于专业弱势的患者难以对诊疗活动的必要性及合理限度形成较为直观的认识。
因此，有必要从立法上对这一现象作出明确的禁止性规范。
本条规定的不必要检查行为，是医疗机构及其医务人员违反诊疗规范实施的过度检查行为，其具有以下三点特征：
一是过度检查行为系由医疗机构及其医务人员实施的发生在诊疗过程中的行为；
二是过度检查行为违反了诊疗规范；
三是该检查措施或手段明显超过患者疾病诊疗的实际需要，通常表现为患者所支付的医疗费用明显超过疾病诊疗实际需求或合理需求。
本条虽未明确过度检查行为相应的法律责任，但在满足侵权责任构成要件的情况下，因实施过度检查而对患者造成损害的，应当承担侵权责任。
具体而言，不必要检查行为的侵权责任构成要件如下。
（一）须存在违法的过度检查行为
医疗机构及其医务人员在医疗过程中违反诊疗规范实施了过度的检查行为，此为过度检查侵权责任的行为要件。
这一构成要件具有两层含义：
一是医务人员在对患者疾病治疗过程中客观上实施了明显的过度检查行为。主要表现为医生在对患者进行检查时，实施重复检查、用高档医疗设备做常规检查或者进行本没有必要的检查，其采取的检查方式超过了该疾病鉴别诊断实际所需，超越了医学界公认的适宜方法和手段。
二是该检查行为违反诊疗规范。
对于“诊疗规范”的范围，主要包括医疗卫生法律、法规、规章以及《临床诊疗指南》《临床技术操作规范》等诊疗规范。
（二）须造成患者损害
因不必要检查行为造成患者的损害，包括财产损害、人身伤害和精神损害。
财产损害，是指因过度检查造成患者过量诊疗费的支出，此类损害后果较为常见；此外也可能包括因过度检查给患者人身造成伤害而产生的医疗费用等。
人身伤害即因过度检查行为对患者的生命权、健康权与身体权造成损害，如医疗机构及其医务人员对患者进行检查所采取的方法和措施超出患者身体承受限度，使患者遭受不必要的身体伤害。
精神损害，是指患者因过度检查而遭受的精神痛苦，包括医疗机构及其医务人员因为实施不必要的检查行为对患者造成较为严重的身体损害甚至生命危害，给患者或其家属造成严重的心理伤害；也存在医疗机构及其医务人员出于不法目的虚设某些症状从而要求患者进行不必要的检查，使患者误以为自己病情严重，加剧患者心理负担。
（三）不必要检查行为与患者损害之间具有因果关系
医疗机构及其医务人员的不必要检查行为须与患者的损害后果之间存在引起与被引起的关系，即患者在医疗过程中所遭受的损害是由医疗机构及其医务人员实施不必要医疗检查造成的，否则医疗机构无须承担责任。
在不必要检查导致的医疗侵权责任中，往往存在多因一果的情形，即患者的损害可能与不必要检查有关，也与医疗机构实施的其他过错诊疗行为有关，同时也受到患者自身疾病或患者特殊体质的影响。
对此，应适用原因力规则，分析各个原因对于损害后果发生的原因力大小从而确定不必要检查行为所应承担的原因力比例。
（四）医疗机构及其医务人员存在过错
不同于其他医疗侵权行为，不必要检查导致的侵权责任中，医疗机构及其医务人员在实施不必要检查行为时对于损害后果的发生多具有主观上的故意。
无论医疗机构及其医务人员的动因是规避医疗损害责任，还是出于追求经济利益，其主观上应受非难的心理状态均为故意，即预见到自己过度检查行为会给患者造成损害，仍然希望或放任其发生。
例如，单纯追求获利而实施不必要检查行为，医疗机构及其医务人员在主观上具有希望增加患者医疗费用的故意；而对于不必要检查造成患者的人身伤害，医疗机构及其医务人员多持放任其发生的心理状态。
除以主观故意来认定医疗机构的过错外，医疗机构及其医务人员的过错在客观上通常具有违法性，即违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定实施不必要的检查行为。
在这一客观衡量标准下，若医疗机构及其医务人员系因过失而违法实施了不必要的检查行为并对患者造成损害的，也有可能构成侵权行为中的过错。此外，对于医疗机构及其医务人员过错的判断，还要考虑检查行为的目的及实际效果、是否明显超出病人的经济承受能力范围、病人的心理是否可以承受等因素。
适用指引
一、不必要检查行为的归责原则及免责事由
《民法典》第1218条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”
此为医疗损害赔偿责任的一般归责原则即过错责任原则。
《民法典》第1222条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。”
该条列举了采用过错推定方式认定医疗损害赔偿责任的三种情形。
第一种观点认为，在法律无特别规定的情况下，不必要检查行为的责任认定亦应适用过错责任原则，即根据“谁主张、谁举证”的规则，患者对于医疗机构及其医务人员的过错负有举证责任。
第二种观点认为，从不必要检查行为的客观要件来看，其属于“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”这一情形，故应采用过错推定的方式确定责任，即患者须证明医疗机构及其医务人员实施的检查行为违反相关
法律法规并导致损害后果的发生，而医疗机构则须证明其实施的检查行为未超出必要限度、符合相关成文法规定，或与损害结果之间不存在因果关系。
因过错推定相较于一般的过错责任认定，更有利于减轻患者的举证负担，同时也有助于规范医疗机构的诊疗行为、遏制过度检查的发生，[9]故宜采纳第二种观点即以过错推定作为不必要检查行为的归责方式，从而最大限度实现对患者权益的保护。
应当注意的是，如医疗机构在进行过度检查之前明确告知患者，出于排查疾病、鉴别诊断等目的需要对患者实施超出常规检查手段之外的其他检查措施，而患者对此表示同意并自愿接受该项检查，则构成医疗机构过错责任的阻却，其实施的“过度检查”行为具有免责事由。
二、不必要检查行为与过度医疗行为
《民法典》仅对医疗机构及其医务人员违法实施不必要的检查作出禁止性规定，而在实际的诊疗活动中，除过度检查外，还存在过度治疗、过度护理等过度医疗行为，如医疗机构及其医务人员对患者实施了不必要的治疗措施和手段（如过度手术、过度用药），超过必要限度和频率对患者进行护理、康复等。
因上述过度医疗行为对患者造成损害的，亦应承担相应的医疗侵权责任。
本条仅明确规定了过度检查行为，在“检查”以外的阶段或环节中发生其他过度医疗行为构成侵权的，患者只能根据《民法典》第1219条的规定，以该行为违反医疗机构及其医务人员的法定告知义务主张权利。
因此，应当对本条规定的“过度检查”行为进行立法上的扩大解释，对于包括但不限于“过度检查”的过度医疗行为，参照“过度检查”的侵权责任构成要件及归责原则认定相应侵权责任，建议条件成熟时对包括“过度检查”在内的“过度医疗”行为作出明确界定和禁止性规范。
三、不必要的检查与侵害患者知情同意权的竞合
医疗机构及其医务人员违法实施不必要的检查手段，往往表现为未依法向患者履行告知义务，或未尽充分告知义务，或进行“诱导”或虚假告知，致使患者作出“同意”接受该项检查的决定，其本质上违背了《民法典》第1219条的立法宗旨，侵害了患者的知情同意权。
过度检查与侵害患者知情同意权虽为《民法典》规定的两种独立的医疗侵权行为，但基于医疗机构及其医务人员履行告知义务的违法性，二者存在法律上的竞合。
就立法本意而言，二者的区别在于过度检查行为往往以某种特定目的（如追求经济获利）为根本动因，其具有主观上的故意，因此具有法律上的可归责性；而侵害患者知情同意权的规定侧重于对患者在医疗过程中知情权、选择权的保护，无论医疗机构及其医务人员系出于故意抑或过失，只要未依法尽到告知义务，即使其采取的诊疗手段和方法不存在瑕疵，也构成对患者的侵权。
司法实践中，出于对患者利益保护的周全性，患者在医疗侵权法律救济中两种诉由皆可适用，即患者可选择要求医疗机构承担侵害知情同意权的侵权责任，也可以要求医疗机构承担不必要检查的侵权责任。
四、不必要检查行为的判断
判断医疗机构及其医务人员的诊疗行为是否超出必要限度，其客观判断标准即为是否违反“诊疗规范”。
考虑到临床医疗非常复杂，患者存在个体差异，同样的疾病在不同人身上、不同阶段都会有不同的表现，因此即使存在诊疗规范，临床中医务人员也有可能对具体病案采取非诊疗规范规定但不超过疾病诊疗限度的检查、治疗手段。因此，只有在明显违反法定或约定义务、背离适度医疗要求并导致医疗损害的情况下，才可认定构成不必要检查。
鉴于不必要检查行为的隐蔽性、复杂性和多样性，其在认定上具有相当的难度，诉讼中往往需要启动司法鉴定予以判断。
法院在参考鉴定意见的基础上，还应综合检查目的、检查手段的安全程度、患者的痛苦程度、检查产生的经济费用及诊疗效率等因素，结合当地的经济、文化、习俗和相应的医疗技术水平等具体情况作出认定。
