(一)土地经营权的设立
1.设立主体
《农村土地承包法》第9条规定,承包方承包土地后,享有土地承包经营权,可以自己经营,也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营。
根据该规定,土地经营权的产生基础为土地承包经营权人流转其承包地,也即通过与土地经营权人签订流转合同的方式,设立了土地经营权。土地承包经营权人为土地经营权的设立主体。
同时,《农村土地承包法》第46条规定,经承包方书面同意,并向本集体经济组织备案,受让方可以再次流转其土地经营权。
根据前述规定,土地经营权人从土地承包经营权人初次受让土地经营权后,如其不想继续经营,依法可以再次流转土地经营权。故在土地经营权的再次流转过程中,土地经营人也可成为土地经营权的设立主体。
2.设立客体
土地经营权产生于土地承包经营权人流转其承包地的土地经营权,而保留承包权,故通常而言,土地承包经营权的客体为承包地。而除了以家庭方式承包的土地之外,法律还规定了其他方式的承包。
比如,《农村土地承包法》第48条规定:“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的,适用本章规定。”第49条规定:“以其他方式承包农村土地的,应当签订承包合同,承包方取得土地经营权。当事人的权利和义务、承包期限等,由双方协商确定。
以招标、拍卖方式承包的,承包费通过公开竞标、竞价确定;以公开协商等方式承包的,承包费由双方议定。”
由此,以其他方式承包而取得的土地经营权客体则是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。故此,基于承包地取得方式的不同,土地经营权的设立客体也存在一定的差异。
(二)土地经营权的流转方式
从土地经营权的取得方式上而言,存在家庭承包和以其他方式承包的土地经营权。
例如,《农村土地承包法》第3条第2款规定:“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”该法第2章、第3章分别规定了家庭承包和其他方式的承包等内容。不论是以家庭承包的方式抑或是通过其他方式承包的土地经营权,均可以依法进行流转。
在具体的流转方式上,2018年修正前的《农村土地承包法》第37条中明确了流转土地经营权的方式为转包、出租、互换、转让以及其他方式。
2018年修正后的《农村土地承包法》第36条则明确流转土地经营权的方式为出租(转包)、入股或者其他方式。
从本条的规定看,流转土地经营权的方式基本与2018年修正后的《农村土地承包法》的规定一致,即为出租、入股以及其他方式等。
1.出租
出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。
承租方按出租时约定的条件对承包方负责。从前述定义我们可以得出,出租一般具有以下几个特征:
一是尽管承包方将土地经营权对外租赁给他人进行农业生产经营,但其出租的权益范围不能超过原承包经营合同范围,仅是将部分或全部土地经营权进行出租,出租合同的内容不得与原承包合同相冲突;
二是出租后,原承包合同关系、内容并不发生变化,原承包经营权依然存在;
三是基于合同的相对性,发包方与承包方,承包方与承租方为合同主体,发包方与承租方之间并不存在直接的权利义务关系。
2.入股
入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济,将土地承包经营权作为股权,自愿联合从事农业合作生产经营;其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权,入股组成股份公司或者合作社等,从事农业生产经营。
从前述规定看,基于承包经营权取得的方式或者来源的不同,在政策上对不同类型的土地承包经营权作了不同的限制。
土地承包经营权入股是承包人对土地经营权作为股权,折股投资从事农业生产的一种方式,对于解决农民分散经营、规模小、抗风险能力不足的弱点,以及推动农业农村现代化的发展均具有重要意义。
3.其他方式
从表达方式看,其他方式与出租、入股并列为流转土地经营权的方式,其他方式作为兜底性规定。因此,对于其他方式的理解,应指与出租、入股等效果相同的流转方式。
从规范层面上看,“其他方式”在相关的文件中有所体现。比如,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《农村土地分置办法》中明确:“鼓励采用土地股份合作、土地托管、代耕代种等多种经营方式,探索更多放活土地经营权的有效途径。”
《农村土地承包法》第47条则规定了融资担保的方式。该条规定:“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保,并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权,经承包方书面同意并向发包方备案,可以向金融机构融资担保。”
“担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”“实现担保物权时,担保物权人有权就土地经营权优先受偿。”
“土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。”在实践中,“其他方式”则有更多灵活多样的表现形式,比如土地托管、农地信托、代耕代种、反租倒包等。
适用指引
实践中,对于土地经营权流转合同未经备案,是否会对土地经营权的效力产生影响,存在不同的认识。
有的认为,土地经营权流转合同未经备案的,流转合同无效。有的认为,土地经营权流转合同未经备案,不影响合同效力。
从法律相关规定看,《农村土地承包法》第36条规定:“承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权,并向发包方备案。”
我们认为,备案的要求属于事后监督性质,是发包方作为集体土地的所有权主体依法享有对土地使用的监督权,备案的规定属于管理性强制性规定,是否备案不影响当事人之间所订立的土地经营权流转合同的效力。
特别是本条在吸收该条规定的基础上,已删除“并应向发包方备案”的规定内容,有力地贯彻“放活经营权”之承包地“三权分置”政策改革要求。
《农村土地承包纠纷解释》第14条规定,承包方依法采取出租、入股或者其他方式流转土地经营权,发包方仅以该土地经营权流转合同未报其备案为由,请求确认合同无效的,不予支持。
因此,当事人以该土地经营权流转合同未向发包人备案为由向人民法院起诉请求确认合同无效的,依法不应获得支持。