关于建设用地使用权的设立方式，本条规定基本系以有偿出让为主，无偿划拨为辅；出让又以公开竞价为主，以协议转让为辅，体现了充分发挥市场在配置土地资源方面的决定性作用，杜绝权力寻租，不断完善公开透明、充分竞价的土地交易一级市场的立法价值取向。
（一）以出让方式设立建设用地使用权
建设用地使用权出让，是指出让人将一定期限的建设用地使用权出让给建设用地使用权人使用，建设用地使用权人向出让人支付一定的出让金。
有偿出让的方式主要包括招标、拍卖等公开竞价方式与协议转让方式。在性质上，其既是设立建设用地使用权的主要方式，即国家将土地所有权的占有、使用等权能分离并让渡于土地使用人，又属于土地交易的一级市场，是下一步房地产开发经营的前提条件。
1.出让人和受让人的主体范围
第一，出让人的范围。根据《城市房地产管理法》第12条的规定，出让国有建设用地使用权应报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施，即出让合同的签订主体为市、县人民政府土地管理部门。
该主体是特定的，一是在行政区域方面，《国家土地管理局对出让国有土地使用权有关问题请示的答复》（〔1991〕国土函字第71号，已失效）曾明确，“市、县人民政府”，所指“市”，包括全国各级市；所指“县”，不包括市辖区。
二是在具体部门方面，土地管理部门是人民政府负责城乡地政统一管理的职能部门，是国有土地的产权代表，土地管理部门以外的任何部门，以及市、县土地管理部门的上级或下级土地管理部门，都不能作为出让主体。
此外，根据国务院机构改革方案，新设立的自然资源部门已吸收和整合了包括土地管理、规划、保护在内的多项职责，2019年修正的《土地管理法》也相应将有关条款中的“土地行政主管部门”修改为“自然资源主管部门”，但《城市房地产管理法》仍保留了土地管理部门的表述。
三是随着近些年来农村集体土地制度的改革和深入，出让这种方式在适用范围上也有扩大的趋势，如《土地管理法》第63条第1款规定符合一定条件并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让等方式交由单位或者个人在一定年限内有偿使用。
此处的“土地所有人”应为农民集体，并由农村集体经济组织代表行使权利。
但是将本条与《民法典》第361条的规定结合起来解释，本条中的“设立建设用地使用权”的客体仍主要针对国有土地，至于集体所有的土地作为建设用地客体的，应当主要依照《土地管理法》而非《民法典》的规定处理。
第二，受让人的范围。
根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条的规定，境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照该条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。可见，对于通过出让方式取得建设用地使用权的主体资质并无一般性的限制。
实践中，为防止一些地方在土地招标拍卖挂牌出让公告中，设置注册资金、房地产开发资质、税务注册地、投资规模等限制条件，排斥意向外的竞买人参加出让，原国土资源部在《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权》第11条还特别规定，中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。
这一规定，有利于增加招标拍卖挂牌活动的公开性，保证公平和公正。此外，原《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》曾规定，外商投资成片开发，应成立从事开发经营的中外合资经营企业，或者中外合作经营企业，或者外资企业。但该办法目前已经废止。
2019年修正的《土地管理法》则根据《外商投资法》，将其第85条修改为“外商投资企业使用土地的，适用本法；法律另有规定的，从其规定”，均体现了平等对待、公平竞争的立法精神。
2.土地出让的具体方式
第一，公开竞价方式。
土地资源的稀缺性，决定了采取公开竞价的方式能够最大程序体现土地的市场价值，从保护土地资源和国家土地收益的大局看，采取公开竞价的方式不仅是必要的，而且其适用范围应不断扩大。
《城市房地产管理法》第13条规定，土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。
商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。
但实践中，由于建设用地总量增长过快，工业用地出现的问题日益突出，低成本用地过度扩张，违法违规用地、滥占耕地的现象屡禁不止。国务院发布多次通知要求工业用地必须采用招标、拍卖、挂牌方式出让，且出让价格不得低于公布的最低价标准。
2002年颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，进一步明确商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让；上述规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。原《物权法》也结合法律及行政法规、规章、政策等，进一步扩大了采取公开竞价出让建设用地的范围，从“豪华住宅”扩大到“商品住宅”，并明确将“工业用地”也纳入公开竞价出让方式的范围。
此外，原《物权法》还吸收了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定，明确不管土地用途为何，只要同一土地有两个以上意向用地者的，就应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。原《物权法》出台后，原国土资源部分别于2007年与2011年发布《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》及《关于坚持和完善土地招标拍卖挂牌出让制度的意见》，再次重申国有土地使用权招拍挂出让制度是市场配置国有经营性建设用地的基本制度，它充分体现了公开、公平、公正竞争和诚实信用的市场基本原则，建立了反映市场供求关系、资源稀缺程度、环境损害成本的价格形成机制，坚持国有经营性建设用地招拍挂出让制度和在房地产市场运行正常条件下按“价高者得”原则取得土地，符合市场优化配置土地资源的基本原则，符合法律政策要求，同时在抑制行政权力干预市场，从源头上防治土地出让领域腐败中发挥了重要作用。
本条仍然保留原《物权法》的规定，相比于《城市房地产管理法》，实际扩展了公开竞价方式的适用范围，有利于实现土地市场价值的最大化，符合国家集约利用土地的政策。
根据本条规定，公开竞价方式具体包括招标、拍卖等。所谓招标，是指市、县人民政府土地行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和非法人组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。
所谓拍卖，是指市、县人民政府土地行政主管部门发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。
《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》对于招标、拍卖的具体程序及法律效力等均有较为全面系统的规定，其共同特点是存在多人竞价的过程，并一般实行价高者得或综合评价最优者的规则，具有公平、公正、公开的特点，能够避免暗箱操作，充分实现出让土地的市场价值。
此外，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》还规定了挂牌方式，即出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让土地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。
此种方式兼具招标与拍卖的特点，但目前尚未在法律层面作出正式规定，我国土地制度正在改革阶段，今后可能还会出现一些新的公开竞价的出让方式。因此，本条也未一一列举实践中存在的公开竞价方式，而是采用了“招标、拍卖等”的表述。但在解释上并不否定挂牌出让或其他公开竞价方式，只是需要在实践中进一步发展和完善。
第二，协议出让方式。协议出让，是指出让人和受让人就出让建设用地使用权进行一对一的协商，最终达成出让建设用地使用权的协议，待登记完毕，由受让人取得建设用地使用权的行为。本条虽未明确规定协议出让这种方式，但对本条第2款的规定进行反面解释并结合第348条第1款，在工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地之外，并且同一地块只有一个意向用地者的，可以采取协议方式出让。对此《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第4条及《协议出让国有土地使用权规定》第9条也有明确规定，《协议出让国有土地使用权规范（试行）》第4.3条则更加详细地规定了可以协议出让的范围，具体包括：
（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；
（2）原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》《国有土地租赁合同》、法律法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；
（3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；
（4）出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式；
（5）法律法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。因为协议出让与公开竞价方式相比，没有引入竞争机制，缺少公开性，实践中有些地区为招商引资，利用这种方式压低协议出让的价格或随意减免土地出让金，造成土地资源的浪费和土地收入的流失，容易出现出让金偏低、滋生腐败等不正常现象。
原《物权法》制定过程中曾有观点认为应该取消该方式，但考虑到现实中一些需要扶持的行业和大型设施用地，仍较适宜采取协议出让的方式，故立法机关认为该方式还是有存在的必要。但为避免暗箱操作和权力寻租，防止国有土地资源的流失和低价转让，以协议方式出让国有土地使用权必须遵循严格的程序，且出让金不得低于按国家规定所确定的最低价标准。
该最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和；有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70%。违反规定出让土地造成国有资产流失的，要依法追究责任；
情节严重的，以非法出让国有土地使用权罪追究刑事责任。
可见，原《物权法》虽然保留了协议出让方式，但通过扩大公开竞价方式的适用范围对协议出让的范围作了进一步限缩，而土地管理方面的特别法则对协议出让的条件、程序及价格等作了更加严格的限制，《民法典》对此未作修改。
（二）以划拨方式设立建设用地使用权
土地使用权划拨是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。与出让不同，土地划拨本质上完全是通过行政命令来授予使用人无期限的土地使用权，事实上涵盖了所有建设用地使用权通过市场之外的方式设定的情形。
在土地市场化改革之前，通过行政方式审批划拨土地是单位或个人取得土地使用权的唯一方式，具有无偿性和无期限性等法律特征，造成土地这种最为重要的生产资料无法体现市场价值，容易造成土地闲置浪费和权力腐败。为此我国进行了土地有偿出让的制度改革，确立了出让为主体、划拨为补充的规则，严格限制划拨的条件，以发挥市场在配置土地资源方面的决定性作用。
在原《物权法》起草过程中，有人提出为了保护国家的土地资源，应当取消以划拨方式出让建设用地，无论什么用途，都应当采取有偿出让的方式。
但立法机关考虑到我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》对于采取划拨方式设立建设用地使用权的范围已经有严格的限制，且由于国家机关用地和军事用地等情况会长期存在，完全取消以划拨方式设立建设用地使用权不现实，划拨方式还会在相当长的时间内存在，故仍然保留了划拨的规定，并规定了限制性条件。
为了切实加强土地调控，制止违法违规用地行为，作为民事基本法的《民法典》也在本条第3款再次明确严格限制以划拨方式设立建设用地使用权，体现了一以贯之的土地市场经济改革方向。
关于具体如何限制，在《城市房地产管理法》颁布以前，能够通过划拨方式取得土地使用权的主要是全民所有制法人单位等，随着国有土地用地制度改革的深入进行，划拨的条件从依据所有制判断转向根据土地用途来限制，不再区分所有制而是根据国家利益和社会公共利益的需要来划拨土地。
原《物权法》第137条第2款规定，采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。
《民法典》将本句删除，并非排除对划拨土地的用途管制，而是在第346条予以规定，且适用范围更广，划拨与出让土地均应遵守土地用途之规定。
具体到划拨用地而言，根据《城市房地产管理法》第24条的规定，特定范围内的土地使用权确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨，具体包括国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，法律、行政法规规定的其他用地。需要注意的是：
第一，上述建设用地土地使用权的共同特点是具有公益性，经营性土地使用权不得通过划拨方式取得，且即使是公益性用地，也不是当然可以采取划拨的方式，而应当“确属必需的”才能采取。
第二，划拨土地使用权人无须支付出让金，但并不意味着土地使用者在任何情况下无须缴纳任何费用，若在所划拨的土地上已经有土地使用者，那么土地使用权的划拨必然给土地使用者造成损失，对此损失土地使用者应当予以补偿，具体补偿范围包括土地补偿费（包括工程建筑物的投资和青苗补偿等）、安置费等，但该费用与土地出让金的性质截然不同，并非使用者取得土地使用权的对价，故仍属于非市场化的建设用地使用权设立方式。
第三，与出让土地不同，通过划拨方式取得的建设用地使用权没有明确的期限限制，但可能因城市整体建设的需要和城市规划要求，或相关单位撤销、解散、破产或迁移等原因被无偿提前收回，或因其他法定原因灭失。
第四，考虑到划拨方式的特殊性，划拨建设用地的用途、转让条件和抵押等方面都有一些限制性规定，主要表现为要严格限制划拨用地范围，经营性基础设施用地要逐步实行有偿使用；
未经依法审批，不得进行经营性开发建设，也不得转让和出租等，经批准进行经营性开发建设或者在土地有形市场公开交易的，应按照市场价补缴土地出让金；划拨建设用地使用权依法抵押的，抵押权实现时应优先向国家补缴土地出让金，剩余款项才能清偿抵押权人的债权。
（三）以其他方式设立建设用地使用权
本条第1款规定设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式，实践中还可以通过置换方式设立。另外，为了解决历史遗留的建设用地问题，采取由国土资源管理部门提供另一宗建设用地，用来置换既有的某宗建设用地。在军营由闹市区搬迁到郊外的事务处理中，有些地区采取了此种方式。
适用指引
一、不适格主体签订的建设用地使用权出让合同无效
代表国家签订建设用地使用权出让合同的主体具有特定性，即限于市、县人民政府自然资源管理部门，主要原因是城市建设的发展必须从城市的整体考虑，土地使用权出让方涉及方方面面，如城市规划、市政配套、地价收益等，由市、县人民政府自然资源管理部门作为合同主体有利于维护城市建设与发展的整体性。
实践中，有些地区为了招商引资等地方利益，下放土地审批权限，允许其他部门如当地开发区管委会等作为出让方与受让方签订出让合同，造成了土地管理目的落空并破坏了土地一级交易市场的秩序，对此国务院多次进行治理整顿工作，明确提出要严格实行对土地的统一管理和统一供应。
为配合上述整顿工作，加强土地管理提供司法保障，《国有土地使用权合同解释》第2条规定，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的出让合同，应当认定为无效。
同时，考虑到特殊主体作为出让方的历史形成原因等因素，为避免大量无效合同的出现，导致土地交易市场关系更大的混乱，《国有土地使用权合同解释》结合原《合同法》关于无权处分的规则，规定《国有土地使用权合同解释》实施前即2005年8月1日前签订的出让合同，在起诉前经有权主体即市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。
考虑到该条规定在司法解释清理后仍然保留，而且《城市房地产管理法》等法律限定出让主体资格的规范目的主要在于加强土地统一管理，维护土地整体交易秩序，实现土地合理开发利用，与国家利益与社会公共利益均密切相关，在土地供应与需求的矛盾愈发突出的情况下，在目前将其界定为《民法典》第153条第1款规定的效力性强制规范仍为妥当，因此非适格主体，包括实践中出现的开发区管委会、街道办事处等签订的土地使用权合同原则上仍应认定为无效。
二、未采取合法出让方式签订的建设用地使用权出让合同无效
本条第2款对必须采取公开竞价方式出让土地的情形进行了规定，属于强制性规范，而且其规范目的为：
一是强化依法行政，规范政府的用地审批权；
二是保障建设用地使用权设立程序的公开、公平和公正；
三是提高土地的利用效率；四是防止国有土地资源的流失和低价转让。
这些都是维护国家利益和社会公共利益不可或缺的。此外，因法律对土地出让方式和适用条件已有明确规定，若受让人通过非法方式取得建设用地使用权，也并不存在需要保护的合理信赖利益。
《民商审判会议纪要》第30条也明确指出，要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定强制性规范的性质，并在裁判文书中充分说明理由，有关交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，原则上应认定为无效。
因此，应将本款规定界定为《民法典》第153条第1款规定的效力性强制规范。实践中，出让人与受让人以协议出让方式提供工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地的，或者同一土地有两个以上意向用地者而未通过公开竞价方式与其中之一直接签订出让合同的，均应认定为合同无效。
三、以划拨方式取得建设用地使用权在破产和强制执行程序中的处置
首先，《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第1条规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。
明确了企业破产时，划拨建设用地使用权不能作为破产财产由破产管理人进行处置变价，而应由国家无偿收回并对建设用地使用权登记予以注销，这体现了划拨建设用地使用权在处分权能上受到较大限制。
当然，如果已在案涉土地上建设有相关建筑物或构筑物，较能平衡各方利益的解释应是一并处置该建筑物及其占有的土地使用权，但处置所得价款应优先用于补缴建设用地使用权出让金。
其次，原国家土地管理局在《关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院法经（1997）18号函的复函》认为，对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。
对此，我们认为，根据《民法典》规定，划拨系设立建设用地使用权的法定方式之一，经审批和登记后，登记的权利人即享有建设用地使用权，只不过为了避免土地收益流失，防止擅自变更公益性的土地用途，相关法律法规对通过划拨方式取得的建设用地使用权在用途和流转等方面予以严格限制，因此，只要符合法律规定的条件，经法定程序并且保证优先补缴出让金后，可对划拨土地使用权进行查封和变价。
该复函中还指出，凡属于执行中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意，补缴出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续，方可取得土地使用权。
最后，根据《民法典担保制度解释》第50条关于“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。
抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。
当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。
抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理”的规定，无论是以划拨建设用地上的建筑物还是划拨建设用地使用权本身抵押，只要依法办理了抵押登记，人民法院均可以依据生效裁判在执行程序中直接处置，不必事先再经政府审批同意，当然对于变价款一般仍应优先缴交土地出让金。
