与所有权具有处分所有物的效力不同，建设用地使用权作为他物权没有处分建设用地的效力，但有处分权利的效力，权利人可以流转建设用地使用权。本条明确规定了建设用地使用权流转的五种法定方式，同时，通过但书这个引致性条款，引向禁止或限制建设用地使用权流转的法律规定。
（一）建设用地使用权流转的具体方式
改革开放以来，通过大力推行国有建设用地有偿使用制度，我国基本形成了以政府出让为主的土地一级市场和以市场主体之间流转为主的土地二级市场，对促进土地资源的优化配置和节约集约利用、加快工业化和城镇化进程发挥了重要作用。
为深化土地有偿使用制度改革，应允许建设用地使用权通过多种方式流转，本条对《土地管理法》《房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中规定的流转方式进行了整合和规范，规定了以下方式：
第一，转让，在目前规范体系下，建设用地使用权转让有广义和狭义之分。
其中，《城市房地产管理法》第37条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条第1款规定转让包括出售、交换和赠与，系采广义概念；本条规定的转让系采狭义概念，仅指受让人支付转让价款取得建设用地使用权的情形，与有体物所有权出售的含义基本相同。
第二，互换，系权利人以自己建设用地使用权与他人权利进行交换，本质上即为两个建设用地使用权的互相转让。
第三，出资，系权利人将建设用地使用权投入公司或合伙企业等，作为对价取得股权或合伙份额，对此《公司法》《合伙企业法》等均明确投资人可以用土地使用权等作价出资，当然其评估作价及出资比例限制等亦应遵循《公司法》等有关规定。
第四，赠与，系权利人将权利无偿移转于受让人。第五，抵押，建设用地使用权可作为不动产抵押融资，虽然在抵押权设立时不立即发生权利流转的效果，但在实现时可采取拍卖、变卖或折价等方式流转。
第五，其他方式。
根据2019年《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》，其他流转方式还包括司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。实践中，还有一些当事人为规避法定审批手续或税费，以合作建房为名行土地使用权转让之实，这种情况下应采取穿透式裁判思维，根据通谋虚伪表示的规定，按照当事人真实意思确定相关合同的法律性质。根据《国有土地使用权合同解释》第21条规定，在合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
以上方式中，转让系最为典型的流转方式，其与建设用地使用权出让相比，有以下区别：
第一，当事人不同，出让中必有一方为作为土地所有权人的国家，转让的主体则为平等的组织或个人；
第二，权利取得方式不同，虽然两者都属于继受取得，但出让系设立建设用地使用权的一种方式，属于创设的继受取得，而转让系在建设用地使用权设立后，在不改变权利客体和内容的情况下进行的权利移转行为，属于移转的继受取得；
第三，合同签订程序不同，出让要采取特定的公开竞价或协议转让方式，转让则无强制性要求；
第四，合同内容不同，对于出让合同的内容和必要条款《民法典》有明确规定，转让合同的内容则可由当事人自由约定；
第五，在支付对价性质上，出让金系取得土地使用权之对价，同时也有向国家承担公法义务的性质，因此受到较严的限制，如协议转让不得低于法定底价等，而转让价款则一般由当事人自由约定。
整体来看，出让作为国家设立建设用使用权的一种方式，具有基础性和源头性地位，必须符合节约资源、保护生态的要求，且应遵守土地总体规划及土地用途规定等，国家管制的色彩更为浓厚，行政管理的要求更为严格；
转让则完全系平等主体之间的物权变动行为，虽然因涉及社会公共利益也受到一定限制，但主要仍应贯彻意思自治原则，这也导致在认定合同效力时，后者应秉持更为宽松的态度，尽量通过法律解释限制导致合同无效的情形。
（二）建设用地使用权流转的限制
1.以出让方式取得的建设用地使用权流转的限制
《城市房地产管理法》第39条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”
本条主要是为合理利用土地，维护房地产开发市场秩序，防止、遏制炒地现象对转让条件作出的严格限制性规定，属于强制性规范，当事人必须遵守，否则应承担行政处罚责任。
但违反该规范签订的建设用地使用权转让合同的效力如何认定，尚需结合规范目的及物权变动模式、无权处分规则等进行合目的性和体系化解释。
关于限制条件一，转让人未取得土地使用权证书即转让权利的，可分为两种情形。
一是已经完成首次登记但尚未取得权属证书的，根据《民法典》第216条第1款、第217条的规定，权属证书仅具有证明效力，决定物权归属和变动的系不动产登记簿的记载，故这种情况下转让人已经取得建设用地使用权，其与受让人签订转让合同当属有效，也应该依约履行变更登记和交付土地等合同义务。
二是尚未登记在转让人名下即转让建设用地使用权，属于广义的无权处分行为，应按《民法典》中关于无权处分的规定处理。
在《民法典》出台前，司法实践中按照原《合同法》第51条的规定，认定转让合同为效力待定合同，并将效力待定的时间限定在向人民法院起诉前，即起诉前转让方已取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应认定合同有效，否则即认定合同无效。
《民法典》第597条规定“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定”，第646条还规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定”。
建设用地使用权转让合同作为有偿合同，应依照《民法典》第597条的规定认定无权转让建设用地使用权合同的效力和法律后果，即认定无权转让合同为有效合同，因无处分权而导致不能履行移转登记等义务的，受让人可解除合同并请求转让人承担违约损害赔偿责任。
此种解释与《民法典》物权编中确认的债权形式主义这种物权变动模式及合同效力与物权变动相区分的原则保持了一致，也遵循了诚信原则，可以有效防止转让人恶意毁约而仅承担缔约过失责任并获得不当利益。
为顺应《民法典》对无权处分规则的修改，最高人民法院在2020年清理相关司法解释时，已将2005年《国有土地使用权合同解释》第9条关于“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定删除。
关于限制条件二，司法实践的观点也从合同无效说逐步转化为有效说，2016年的《八民会纪要》第13条明确，此项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。
主要理由是《城市房地产管理法》作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第39条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地使用权转让的一种监管措施，而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。
因此，本条仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。
而土地使用权转让合同所转让的标的物土地因没有达到法定的投资开发条件，导致无法办理土地使用权权属变更登记的属于土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题，可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济，作为民事合同法律关系，不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效，标的物能否移转在逻辑上直接影响的是其能否依约履行转移标的物的合同义务，不能因为其不能按约履行转让义务就否认合同的效力。
2.以划拨方式取得的建设用地使用权流转的限制
《城市房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。
有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”
“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”
可见相较于以出让方式设立的建设用地使用权，通过划拨方式设立的建设用地使用权在转让方面受到更加严格的限制，即要通过有批准权的人民政府审批，缴交相应的土地出让金或者土地收益后才能流转。
这是因为划拨建设用地使用权具有无偿性和用途特定性等特点，其设立是通过行政许可完成的，若允许自由流转，将导致国家收入流失以及土地用途变更等后果，损害了国家利益和社会公共利益。
虽然划拨建设用地使用权的流转尤其是通过转让流转受到严格限制，但是对于未经依法审批即转让划拨用地的，是否影响转让合同的效力，还是仅影响转让合同的履行，与国家强制力对当事人意思自治的介入程度有直接关联。
2005年《国有土地使用权合同解释》第11条曾规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
一方面，该条将《城市房地产管理法》等法律法规中对于划拨用地转让的限制性规定作为效力性强制性规定，如果违反，则按照原《合同法》第52条的规定将合同认定为无效；
另一方面，考虑到我国划拨用地还大量存在，若一律要求“先出让后转让”，不但会严重限制土地的流转，还会使土地市场上的更多合同归于无效，不利于对土地的有效利用，故还规定了无效合同的效力补正制度。
《民法典》出台后，为进一步贯彻新的无权处分规则以及合同效力与物权变动相区分的规则，最高人民法院清理相关司法解释时，将上述规定以及2005年《国有土地使用权合同解释》第16条关于“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”的规定予以删除，实现了认定划拨建设用地使用权转让合同效力上的重大转变。
即不再将法律法规中对于划拨用地转让的限制性规定作为效力性强制性规定，而是将未经审批即转让划拨用地的合同作为无权处分合同对待，其效力及履行按照《民法典》第597条的规定处理，即转让合同应认定为有效，但受让人请求转让人履行合同义务的，人民法院不予支持；转让人可以解除合同并请求转让人承担违约责任。
当然，在起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，合同履行方面的障碍也得以消除，受让人也可诉请履行。
此外，根据《国有土地使用权合同解释》第10条、第11条的规定，土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，且在起诉前经有批准权的人民政府审批准予转让的，后续可通过三种方式进行：
第一，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定，由原划拨土地使用权人向政府补交土地使用权出让金，转化为出让土地后再变更至受让人名下，这种方式手续较为繁杂且税费较高，实践中较少采用；
第二，根据《城市房地产管理法》第40条第1款的规定，由受让方直接办理土地使用权出让手续，实际上相当于政府将划拨土地使用权从原土地使用权人处收回后，再出让给受让方，这种情况下原划拨土地使用权转让合同将转化为补偿性质的合同，合同中约定的价款即界定为补偿金，具体包括对土地的部分占有、使用收益以及地上房屋及其他附着物等财产、人员安置费用等；
第三，根据《城市房地产管理法》第40条第2款的规定，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同也可以按照补偿性质的合同处理。
适用指引
一、已被查封的建设用地使用权转让或抵押的效力
《城市房地产管理法》第38条第2项规定，司法机关查封的建设用地使用权不得转让。
《民法典》第399条第5项规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。实践中对该类建设用地使用权转让或抵押合同的效力，能否以及如何履行产生争议。对此，应结合《民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》第24条第1款关于“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”的规定进行解释。
根据该条规定，查封效力采取相对性的模式，即被执行人就查封物所为的处分行为并非绝对无效，而只是相对无效，只是不得对抗申请执行人，在被执行人与处分行为的相对人之间仍属有效。
据此，权利人将已被法院查封且已经通过登记机构进行查封登记的建设用地使用权转让或抵押给第三人时，一方面不妨碍申请执行人继续执行该权利，另一方面为了促进财产流转，贯彻善意执行理念，被执行人对查封权利所为的移转、设立抵押等行为，仍然有效，只不过这种效力因查封而暂时受到阻却，一旦查封被撤销或者解除，上述行为即完全有效。
有基于此，《民法典担保制度解释》第37条第2款已明确规定，当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。
进一步明确了以被查封的建设用地使用权进行抵押的合同有效，且在查封措施解除后，抵押权人即可无障碍地行使抵押权。
二、未经其他共有人同意或权属有争议的建设用地使用权转让或抵押的效力
《城市房地产管理法》第38条第4项、第5项规定，共有建设用地使用权，未经其他共有人书面同意的，以及权属有争议的建设用地使用权不得转让。
《民法典》第399条第4项规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。实践中对该类建设用地使用权转让或抵押合同的效力，能否以及如何履行也容易产生争议。
对此原则上仍应根据《民法典》关于无权处分的规则予以处理，但与尚未登记在转让人名下即转让建设用地使用权不同，上述情形下存在受让人善意取得的可能。
具体而言，首先，共有权人未经其他共有人书面同意即转让或抵押，或者根本无任何权利即转让或抵押，转让或抵押合同的效力不受影响，这是因为《民法典》第597条规定转让人对标的物没有处分权不影响转让合同的效力，仅影响转让合同的履行，即转让人在无法移转标的物权利时须对受让人承担违约责任。
应该说，将处分权的欠缺限制在仅影响合同履行而不影响合同效力，是《民法典》第215条关于物权变动与其原因行为相区分之规定适用的结果。
根据《民法典》关于物权变动与其原因行为相区分的规定，登记仅仅是物权变动的生效要件，而非转让合同、抵押合同等原因行为的生效要件。
当事人没有办理过户登记、抵押登记等，仅仅影响所有权、抵押权的取得，而不影响转让合同、抵押合同的效力。
在转让人或者抵押人对标的物没有处分权的情形下，转让合同、抵押合同往往因合同无法履行而不能办理过户登记或者抵押登记，从而导致受让人或者被担保的债权人无法取得所有权或者抵押权，但这并不意味着转让合同、抵押合同也应认定无效。
其次，虽然转让人、抵押人因欠缺处分权而无法履行转让合同、抵押合同是实践中的常态，但在特殊情形下，转让人、抵押人也可能在欠缺处分权的情形下为受让人或者抵押权人办理了建设用地使用权变更登记或者抵押登记。
这种情形下，应根据《民法典》第311条的规定，对受让人或抵押权人是否构成善意取得进行审查。若符合善意取得构成要件的，则受让人或抵押权人终局性取得相应权利，真正权利人无权追回；相反，其有权追回标的物。
基于此，《民法典担保制度解释》第37条第1款明确规定，当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照《民法典》第311条的规定处理。
三、划拨建设用地使用权抵押的效力及实现
在法规和政策层面，对于以划拨用地设定抵押是否需要经过审批以及审批对抵押合同效力的影响，经历了从“需要经过审批”到“登记视同审批”，再到“无须审批”三个阶段。
第一阶段，根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条的规定，划拨建设用地抵押的，必须经过依法批准。
第二阶段，2004年原国土资源部发布《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”
最高人民法院转发了原国土资源部的前述通知，并强调指出：人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。
第三阶段，划拨建设用地使用权抵押无须经过审批。2010年7月《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》发布，将国有划拨土地使用权抵押审批作为取消的行政审批项目予以列明。至此，划拨土地使用权办理抵押登记无须审批。
2016年原国土资源部发布第10号公告，将2004年发布的《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》予以废止，在废止原因中进一步明确，2010年国务院发布的决定已经取消了国有划拨土地使用权抵押审批这一行政审批项目，划拨国有土地使用权办理抵押登记已经不需要当事人提供经过审批的材料，2004年通知的规定已经明显与决定不符，应当废止。
《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）第12条规定：“明确不同权能建设用地使用权抵押的条件。以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。
以出让、作价出资或入股等方式取得的建设用地使用权可以设定抵押权。
以租赁方式取得的建设用地使用权，承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，根据租赁合同约定，其地上建筑物、其他附着物连同土地可以依法一并抵押。”
在司法实践层面，因以划拨建设用地使用权抵押的相关法律和政策有一个发展的过程，人民法院在认定合同效力时也有一个发展的过程，2004年以前，以划拨建设用地使用权抵押的，未经审批同意，认定抵押合同无效。
2004年以后，因为登记即视为审批以及2010年以后无须审批，故以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不应予以支持。
对此《民法典担保制度解释》第50条第2款已明确规定：“当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。”当然，若当事人以划拨用地上的建筑物、构筑物抵押，根据《民法典》第397条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”据此，以划拨建设用地上的建筑物抵押的，其效力及于建设用地使用权。
由于划拨建设用地使用权抵押无须办理审批手续，故在抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押时，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院亦不应予以支持。
在划拨建设用地抵押权的实现方面，《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”
《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）第12条也明确规定，以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。
在抵押权实现时优先补缴建设用地使用权出让金，在缴纳了建设用地使用权出让金后，剩余部分抵押权人可以行使抵押权，这样，既维护了建设用地使用权人和抵押权人的合法权益，又保障了国家土地所有权的实现。
对此，《民法典担保制度解释》第50条第1款予以明确，实际上确立了作为所有权人的国家对划拨建设用地使用权拍卖、变卖所得价款具有优先于抵押权人的受偿顺位，是一种法定的“超级优先权”。
