(一)因公共利益提前收回土地的法律性质
准确界定本条规定的“提前收回”的法律性质,对于进一步厘清相应的法律程序及补偿规则,均具有重要意义。
对此,目前理论和实践中尚存争议,一是征收说,认为由于因公共利益提前收回建设用地使用权,等于是在权利人非自愿的情形下放弃权利,其结果是使权利人不仅没有能够完全按照权利设立时的期限继续使用土地,同时对地上房屋等不动产也不能继续拥有。因此,提前收回建设用地使用权的行为,不仅使权利人丧失继续使用土地的权利,也强行剥夺了其地上财产权。
虽然对建设用地使用权的收回从法律概念上不同于对土地的征收,但对地上财产权的剥夺实质上是一种国家对组织或个人财产的征收行为。[1]二是区分说,首先认为对于建设用地上的房屋及其他不动产,应当依据征收的规定给予补偿,有关征收的规定是补偿的依据。
其次认为对于房屋所占用的建设用地,不适用征收的规定。征收是国家把集体所有的土地和组织、个人的不动产变为国有的财产,是一种改变所有权的法律行为。我国城市的土地属于国家所有,建设用地使用权人取得的是对土地使用的权利,国家收回本来就属于自己的建设用地,不适用有关征收的规定。[2]此外还有解除出让合同说、建设用地使用权终止说等观点。
我们倾向于征收说,主要理由是:第一,保障私有财产或私有财产权不受侵犯,是现代法治的基本原则,为公共利益的需要,依法定程序征收私有财产,只是这项原则的一种例外。
《宪法》第13条关于私有财产不受侵犯、可依法对私有财产实行征收的规定,即是对上述原则与例外的统一确认。建设用地使用权作为一类重要的不动产用益物权,也是权利人的一类重要的私有财产权利,任何单位和个人不得侵犯,所有权人也不得任意干涉其行使权利。
而本条规定的提前收回制度在结果上确实会造成对权利人建设用地使用权的剥夺或侵犯,而《宪法》允许剥夺私有财产(权)的唯一途径是征收,故提前收回建设用地使用权因而只有在征收的范畴内才能找到其正当性依据。
第二,《民法典》在总则编第117条规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的,应当给予公平、合理的补偿,其中不动产是否仅指所有权,还是包括所有权与不动产他物权,在文义解释上存在争议空间,但结合《宪法》第13条第3款“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”的规定,上述不动产所有权及用益物权等均为私有财产,当然可作为征收对象。
第三,根据《民法典》所确定的房地权属一致及处分一体的规则,在征收建设用地使用权上的建筑物时,建设用地使用权应一并征收,对此《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第3款规定,房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回。因征收单位或个人的房屋的主要目的之一便是收回相应房屋所占用的土地,即通过“征房”的手段实现“征地”的目的,若对房屋征收与土地收回作两种性质的解释,似不符合房地一致的原则,也会对房屋所有权人的利益造成不当损害。
(二)因公共利益提前收回的法定条件
建设用地使用权期限届满前提前收回土地存在多种情形,既包括因违法审批或违反土地用途等提前收回,也包括因公共利益提前收回,本条所规定的提前收回即以实现公共利益为前提条件。
如上所述,因提前收回具有征收的法律性质,因此,本条中所指的公共利益应与《民法典》第117条、第243条中规定的公共利益在解释上保持一致。在原《物权法》起草过程中,曾就是否应该界定“公共利益”、如何界定“公共利益”产生过争议,后囿于民事实体法的规范对象与功能界限,原《物权法》以及《民法典》并未具体规定公共利益的内涵与外延。
但考虑到在征收时,为限制政府的自由裁量权,防止其以公共利益为名行商业开发之实,需要在征收的特别法中设立比较具体明确的判断标准。
如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条就明确规定,为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,有下列情形之一,确需征收房屋的,由市、县级人民政府作出房屋征收决定:
(1)国防和外交的需要;
(2)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;
(3)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;
(4)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;
(5)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;
(6)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
2019年在修改《土地管理法》过程中,为适应工业化城镇化的快速推进的现实需求,解决土地征收过程中的体制性机制性矛盾,立法机关在总结试点经验的基础上,在改革土地征收制度方面作出了多项重大突破,其中就包括首次对土地征收的公共利益进行明确界定,缩小土地征收范围,且在对公共利益的界定是采折中主义,既不纯粹列举,也不单独概括,二者相加,亦称例示法。
其增加的第45条第1款规定:“为了公共利益的需要,有下列情形之一,确需征收农民集体所有的土地的,可以依法实施征收:
(一)军事和外交需要用地的;
(二)由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的;
(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事业需要用地的;
(四)由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的;
(五)在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内,经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的;
(六)法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形。”
可见,《国有土地上房屋征收与补偿条例》与《土地管理法》中规定的公共利益的范围基本相同,虽然其分别针对国有土地上房屋与集体土地所有权的征收,但考虑到提前收回建设用地使用权具有征收的性质,三者在解释上均应保持一致,故本条中规定的公共利益可以参照上述条文进行解释和界定。
(三)因公共利益提前收回的补偿规则
建设用地使用权因公共利益被提前收回,从建设用地使用权人的角度,系其建设用地使用权消灭或终止,从所有权人的角度,建设用地使用权一旦为公共利益的需要被国家取得,其即刻被国有土地所有权所吸收,或建设用地使用权因与土地所有权混同而完全消灭,土地所有权与此同时恢复其圆满状态。
根据房地权属一致和处分一体的原则,若建设用地上存在房屋等建筑物,则将因建设用地使用权的提前收回而随同为国家取得,显然是一种剥夺私人所有权的行为,依《宪法》第13条所作“公民的合法的私有财产不受侵犯”的规定,法律必须为剥夺建设用地使用权人的房屋及其他不动产的行为,确立正当性根据。
为此,应当依据《民法典》第243关于“征收组织、个人的房屋以及其他不动产,应当依法给予征收补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件”的规定给予补偿。
就建设用地使用权本身而言,因公共利益被提前收回而消灭,因权利人在此过程中并无过错,被强制性剥夺一定期限内占有使用土地等权利,而国家获得完整的重新开发、利用土地的权利,因此应由国家对原建设用地使用权人给予一定补偿,才符合公平原则,也符合《宪法》基本精神。但关于具体的补偿标准,目前法律规定之间尚存不一致之处。
《土地管理法》第58条第2款规定“依照前款第(一)项的规定收回国有土地使用权的,对土地使用权人应当给予适当补偿”,《城市房地产管理法》第20条规定,国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。
该条可以视为对《土地管理法》中“适当补偿”的进一步解释和说明。
在《民法典》编纂过程中,也有意见认为应将征收的充分合理补偿原则贯彻到本条中来,即明确“对于建设用地使用权,应根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予合理补偿”,在编纂过程的《民法典(草案)》中也曾规定“根据建设用地使用的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”,但在最终出台的《民法典》中,依然维持了原《物权法》第148条的规定,即只退还相应的出让金。因土地使用权出让金是特定的,退还出让金仅仅是对原有价值的返还。
若在建设用地使用权人对土地进行了财力物力的大量投入或者土地本身有明显增值的情况下,所退还相应的出让金可能难以完全弥补建设用地使用权人的损失,且因法律规则的不统一也造成了法律适用的困境。
我们认为,从体系解释的角度,《民法典》中除本条规定外,还在第327条规定因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依据《民法典》第243条、第245条的规定获得相应补偿。其中用益物权当然包含建设用地使用权。因此如征收房屋所有权导致建设用地使用权被收回的,应按照征收补偿规则对建设用地使用权的市场价值进行弥补,一般不得低于房屋及其占用范围内的土地使用权在征收决定公告之日类似房地产的市场价格。
但如根据本条规定以公共利益提前收回建设用地使用权,只需按照征收规则补偿地上建筑物的市场价值,但在土地升值情况下只需退还出让金,与前述征收的补偿标准和数额可能差距较大,在体系上出现了矛盾,也容易导致房屋征收制度虚置,不利于充分保障建设用地使用权人的合法权益。从目的解释的角度,在国家基于公共利益需要提前收回建设用地使用权的情形,尽管国家的收回行为是合法的,但却导致建设用地使用权人享有的建设用地使用权丧失,此时,国家应依据公平原则对遭受损害的当事人作出合理的补偿。
上述《土地管理法》《城市房地产管理法》的规定能够实现上述行政补偿之法律目的,但若只能退还土地出让金,则“实际上是把土地使用权出让金当成了提前(一次性)支付给土地出让方的租金,把建设用地使用权人与国有土地出让人之间的法律关系看作了一种土地租赁合同关系,把建设用地使用权视为了一种土地租赁权”[8],这种解释与《民法典》以公平为核心原则以及加强产权保护的立法目的并不相符。
因此,为使《民法典》中的不同规则之间以及《民法典》与《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律中的规则之间在立法目的和价值取向上保持一致,可将本条中规定的“退还相应的出让金”解释为任意性规范。
一方面,建设用地使用权人可以与政府部门事先或事后约定提前收回的补偿标准;另一方面,在没有约定的情况下,赋予建设用地使用权人以选择权,即可以根据自身利益选择在退回土地出让金与按照市场价格补偿之间进行选择,前者的请求权基础在于本条规定,而后者的请求权基础系《土地管理法》《城市房地产管理法》中的相关规定。这种解释也并不违反本条文义,因为本条只是从让国家承担退还土地出让金义务的角度进行规定,但并未否认建设用地使用权人可选择其他救济程序和补偿途径。
适用指引
一、提前收回建设用地使用权应遵循及时补偿和公平补偿原则
为了保障国家安全、社会公共利益,促进国民经济和社会发展等需要,国家可以依法提前收回建设用地使用权,也可征收国有土地上单位、个人的房屋;但必须对被收回人或被征收人给予及时公平补偿,即应当遵循及时补偿原则和公平补偿原则。
在补偿数额方面,国家因公共利益需要使用城市市区的土地和房屋的,市、县人民政府一般应按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序和方式进行,并可根据《国有土地上房屋征收评估办法》和《城镇土地估价规程》等规定的精神,由专业的房地产价格评估机构在实地查勘的基础上,根据被征收不动产的区位、用途等影响被征收不动产价值的因素和当地房地产市场状况,综合选择市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法对被征收不动产价值进行评估,合理确定评估结果,并在此基础上进行补偿。
对国有土地上房屋所有权人补偿内容已经包含了国有土地使用权补偿的,对同时收回的国有土地的土地使用权人不再单独给予补偿。
若拟收回的建设用地上尚未建成房屋,则如果收回的土地使用权是以出让方式供应的,应当根据土地面积、剩余土地使用年期、原批准用途、土地开发利用程度、城市规划限制等,参照市场地价水平经专业评估后予以补偿;
如果收回的土地使用权是以划拨方式供应的,参照评估的划拨土地使用权价格,核定土地使用者应有权益后予以补偿;确定补偿标准的基准日,原则上应当以行政主体作出收回决定的日期或者以收回土地事宜向社会公告的日期为准;
因政府原因造成补偿问题不合理迟延的,且土地价格明显上涨的,被收回人有权主张以作出补偿决定或者签订补偿协议时的市场价格作为补偿基准。
被收回人或者被征收人对补偿决定或者补偿协议所确定的补偿金额和其他内容有异议的,可以依法提起行政诉讼。
二、提前收回建设用地使用权与征收房屋的关系
在因公共利益提前收回的建设用地使用权上已建成有房屋等建筑物的情况下,将产生土地提前收回与房屋征收的竞合问题。
对此,《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第3款规定:“房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回。”这一规定宜解释为“房屋经依法征收并给予补偿的,同时收回国有土地使用权”。具体而言,对国有土地上房屋的征收会产生征收房屋与收回国有土地使用权两套行政程序、形成两类法律关系、产生两种法律后果、消灭两个法律权利。
但是,因公共利益需要征收国有土地上房屋,其目的并非将房屋转为公用,而是消灭国家土地所有权上的他物权负担,并对土地重新开发和利用。依房地一体原则,房屋与其占地不可分离,房屋的市场价格自然也就包含了所占用国有土地使用权的市场价格,对房屋的补偿也应当包含对土地使用权的补偿,而无须另行支付提前收回土地使用权的费用。
对此,《国有土地上房屋征收评估办法》第11条规定:“被征收房屋价值是指被征收房屋及其占用范围内的土地使用权在正常交易情况下,由熟悉情况的交易双方以公平交易方式在评估时点自愿进行交易的金额。”
第14条也规定:“被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素。”即使对房屋占地较小但院落较大的特殊类型房地产,也可以通过评估房屋价格时,一并将未经登记的空地和院落纳入评估,从而科学确定包括院落在内的房屋市场价值,而不宜再另行评估空地和院落的土地市场价值。
可见,对房屋的征收不会形成新的对土地使用权收回与补偿的法律关系,因为因征收导致房屋所有权转移时也必然带来土地出让关系的消灭。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第3款中的“同时”,仅仅表明房屋经依法征收与补偿后将同时产生土地使用权收回的法律后果,但无须再另行单独实施土地使用权的收回程序。
基于这一认识,行政机关因公共利益确需使用土地时,应当优先适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》,依法先行对房屋实施征收并公平补偿后,顺带完成土地使用权的收回和注销手续