（一）设立居住权应当采用书面形式订立居住权合同
《民法典》规定，居住权可以基于当事人之间的约定及被继承人的遗嘱设立。本条规定了通过书面居住权合同设立居住权。虽然本条规定“应当采用书面形式”，但不应把该规定作为效力性强制性规定。
根据《民法典》第469条第1款的规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。学理认为，根据合同是否以一定形式为要件，可将合同分为要式合同和不要式合同。
基于意思自治和交易便捷的考量，只要合同缔约方形成了真实合意，不论采用何种形式，即应认定合同真实成立并对缔约方具有约束力。但是，对于缺乏特定形式的合同，尤其是口头合同，容易使得缔约方成为轻率或欺诈的牺牲品。一旦因合同纠纷发生诉讼，还会陷于难以举证的困境。
我国对合同形式采取不要式原则，如《民法典》对于买卖合同就并未明确其形式，但要式合同的适用仍然较为广泛。
本条第1款明确规定，设立居住权应以书面形式订立居住权合同，因此，居住权合同属于要式合同。未采用书面形式的居住权合同，原则上不发生效力。
但是，如果仅仅为强调签订合同的谨慎和追求诉讼的便利，就对欠缺形式要件的合同一律评价为未成立或无效，那么对当事人交易的积极性、交易安全和效率无异于重大打击，反而是舍本逐末。因此，欠缺形式要件的合同仍应设计补救措施。
主要包括两个方面：
一是当事人自认。当事人在诉讼前或者诉讼过程中对合同成立及其条件的自认成为合同未完成必要形式的补救措施，并限制要式欠缺合同的无效。当事人的自认可以采用多种形式，如在法庭上的答辩、作证或书面承认等其他形式。
二是履行治愈。通说认为，合同能够因履行而治愈的基础在于，在某些合同中，相较于要式目的的追求，合同履行后当事人的信赖保护应居于优势地位而受到保护，故此，法律放弃追求要式目的转而认定合同有效来保护当事人的信赖利益。而从另一个角度来看，当事人自动履行也是另一种自认的形式。
《民法典》第490条第2款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”
（二）居住权合同的内容
本条第2款是关于居住权合同内容的规定，属于提示性条款。主要包括当事人基本信息、住宅的位置、居住的条件和要求、居住权期限以及解决争议的方法。
1.当事人的姓名或者名称和住所
当事人的姓名或者名称和住所，是合同中最基本的要件。如果不写明当事人，合同由谁履行就不明确，当事人的权利和义务更无从谈起。居住权合同的当事人一般为住宅的所有权人和居住权人。
《民法典物权编（草案）》曾规定：“居住权合同，应当包括当事人的姓名和住所”；而《民法典》公布后，在第367条，即本条则规定居住权合同应当包括“当事人的姓名或者名称和住所”。
正式发布的《民法典》较之《民法典各分编（草案）》增加了“名称”，应当如何理解？根据文义解释和体系解释，姓名一般是针对自然人而言的，而名称一般是针对法人或非法人组织而言的，包括国家机关及事业单位、公司法人、合伙企业等。
这是否表明居住权人既包括自然人又包括法人和非法人组织呢？我们认为，这个问题，应当结合“居住”的概念以及居住权制度自身的价值功能来分析。
“居住”是一个富含伦理的概念，它意味着在某一处所长久地生活。[2]它由人类系统发出，以寻求和获得更好的栖身场所为动机和目的，以建造、寻找、选择以及使用、利用自己的居住空间为行使的方式和手段，而源自人类的自然与社会属性的作为人类特有的判断标准及价值观，则是居住行为内在的规定和控制因素。
居住权制度起源于罗马法的人役权制度并植根于“用益权—使用权—居住权”的权利架构之中，是在家长制和概括继承制的基础上为解决生活困难、无独立财产的弱势群体的居住问题而创设的权利。
马尔西安说：“役权附着于人身。”[5]从居住权制度的诞生之日起，它就是为特定身份的自然人服务的。进入现代社会，立法者逐渐认识到居住权的财产权属性和投资性功能，居住权已不再限于亲属之间。
但是，作为维持居住权独立物权属性的制度基础，其权利主体只能是自然人的规则仍应予以坚持。
“居住”本身就表明了强烈的人身性，其权利主体只能是自然人，法人或其他组织对房屋的利用只能是“使用”“利用”，而不可能是“居住”。《民法典》第366条规定居住权“以满足生活居住的需要”，更加清楚表明了我国居住权主体只限于自然人。
厘清这一问题后，即不难理解本条“当事人的姓名或者名称和住所”的规定。一个基本的认识前提是，本条规定的当事人并非居住权主体，而是居住权合同的主体，包括了居住权设立人。居住权设立人既可以是自然人，也可以是法人或非法人组织。
当居住权设立人是法人或非法人组织时，在双方签订的合同中，自然应当出现其“名称”。
这种情形主要出现在合作建房等商业用途中，如《无锡市房屋居住权处理办法》第2条规定：“机关、团体、企业、事业单位（以下简称单位）与个人共同投资、建造房屋的居住权处理，也适用本办法。”
2.住宅的位置
居住权的功能既然在于居住，则居住权自然应当设立于住宅之上。住宅的位置是合同的主要条款，涉及标的物的确定问题。居住权合同中应当明确住宅的具体位置，以确定当事人设立居住权的住宅。
一般情况下，合同中明确的住宅的位置应与住宅房屋产权证上的位置一致。
对于何为住宅？“法学家认为住宅是固着于土地之上的一种不动产；社会学家认为住宅是社会生活方式的具体表现；政治学家认为，良好宜人的住所是所有居民的基本人权；市场学家认为，住宅是市场流通中一组权利束的物质实体；地理学家认为住宅是人类聚落的房屋集合体；建筑学家认为住宅是供人居住的机器。”
即便是在法学领域，住宅亦具有至少两种以上的含义：
第一，作为人的安宁和隐私的住宅。
根据这种理论，对住宅不再是关注其物理形态，而是从人的角度来审视。我国《刑法》第245条规定的非法侵入住宅罪，也被认为是对受害人“住宅安宁自由”法益的侵害。从上述分析来看，作为隐私、安宁自由的住宅范围较广，不能等同于居住权语境下的住宅。
第二，作为通常意义以及财产意义上的住宅。
在这一层面，住宅即应理解为供人居住的房屋，亦应为居住权语境下的住宅。
首先，住宅一般应为人造建筑物。虽然在特定历史条件下，自然形成的空间或生产场所也被用于居住，如供人居住的天然洞穴、渔民渔船等，但不能称为住宅。
其次，住宅应当具备独立的空间。
最后，住宅应当包含固定、长期、连续、全面居住的意思。为单位值班人员准备的休息室虽然客观上用于居住，但不能称为住宅。
尽管如此，判断何为住宅依然存在一定困难。这是由于住宅本身不属于可以在个案中通过涵摄准确界定的“概念”，而是仅仅指出若干确定、始终必要但也因此充分但不足以定义的要素，对于核心部分容易判断，其余仍需围绕“居住”这个指导性中心价值予以考量的“类型”。
“语言的核心部分，其意义固甚明确，但愈趋边缘则愈为模糊，语言边缘之处的‘边缘意义’一片朦胧，极易引起争执。”
对于典型的住宅，如商品房、经济适用房、限竞房、两限房、共有产权房以及农村宅基地上所建房屋等，在司法实践中相对容易认定。但对于商住两用房、公寓、酒店、民宿等房屋是否能设定居住权，则需要结合法律、行政法规的规定以及社会生活的实际情况，围绕“居住”这个中心价值妥当衡量。
3.居住的条件和要求
居住权合同中可以约定居住的条件和要求，主要包括当事人的权利义务，是合同的主要条款。设立居住权的合同应当尽可能清晰地确定当事人之间的权利义务关系，避免纠纷的发生，或者在发生纠纷时有明确的规则可供遵循。
权利方面，当事人可以协商约定居住权人占有使用的具体权利，如是否可以与其家属共同居住，是否可以让其所雇用的保姆等为其生活所需的服务、护理人员居住。义务方面，当事人可以协商约定双方的义务，如不得改变房屋的结构、用途，保管房屋的义务，承担房屋的日常负担及返还房屋等。
4.居住权期限
《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）未规定本项，本项是2019年12月审议的《民法典（草案）》增加规定的内容。有的意见提出，为扩大居住权的适用范围，应该允许当事人对居住权期限进行约定。居住权制度创设初始，为达到保护居住权人的目的，具有长期性的特点，一般持续至居住权人死亡。为保障当事人设立居住权的意思自由，扩大居住权制度的适用性，根据《民法典》的规定，当事人可以就居住权的存续期限作出约定。当事人可以根据不同情况、不同需求在居住权合同中约定居住权的期限。例如，给未成年人设立居住权的，可以约定居住权期限存续至未成年人成年之时。如果当事人未对居住权期限作出约定，根据《民法典》的规定，居住权人死亡的，居住权消灭。
5.解决争议的方法
居住权合同可以就合同履行发生争议的解决方法作出约定。因履行居住权合同发生争议的，所有权人和居住权人可以双方协商解决，协商不成的，提交双方当事人指定的仲裁委员会仲裁，或者依法向人民法院起诉。
需要注意的是，本条第2款所规定的内容并非全部都是居住权合同必须约定的内容。
其中，第1项“当事人的姓名或者名称和住所”、第2项“住宅的位置”应当作出明确约定，如果欠缺这两项内容将导致居住权的主体和客体不明，不可能设立居住权。
其他各项均非合同必须约定的内容，如果当事人未作约定，不影响居住权的设立。[10]居住权合同一般条款的特殊性主要体现在两个方面：一是没有规定“价款或者报酬”而代之以“条件或者要求”；
二是没有规定违约责任。其原因主要在于，商业合同以双务有偿为原则，以单务无偿为例外，一旦发生争议则“只讲理不讲情”，所以规定价款、报酬乃至违约责任理所应当。
而居住权主要适用于婚姻家庭领域，发生于父母子女、配偶、兄弟姐妹等近亲属之间，作用于扶老、抚幼、济困之场合，单务无偿是居住权设立的重要方式。
居住权人的义务并不在于支付对价。故立法采用“条件或要求”的表述更为妥当，去除违约责任条款亦在情理之中。
适用指引
一、居住权合同必备条款和欠缺填补规则
规定合同一般条款的重要规范目的，是基于交易安全和交易便捷的考量，避免当事人在合同履行中或履行后产生不必要的争议，同时也为司法裁判提供依据。
有学者认为，合同条款可以区分为必备条款与非必备条款。必备条款是指根据合同的性质和当事人的约定所必须具备的条款，缺少这些条款将影响到合同的成立。
1.居住权合同的必备条款
原《合同法解释（二）》第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”
因此，在原则上，合同成立应当具备“名称或姓名、标的、数量”三个条款。对于居住权合同，必备条款只体现于当事人和标的物，数量显然不属于必备条款。
要求有当事人，是因为当事人的具体化不能通过法律或者法院确定。但是，名称或姓名是确定当事人的指引，而确定当事人并不意味着一定明确当事人的姓名或名称。
例如，在本人不透露真名的情况下，只要当事人可确定，也不妨碍合同的成立。
依照此理，对于标的物“住宅”的信息，只要能够通过合同的约定予以确定即可，而无须作更加具体、精准的描述。
2.居住权合同的非必备条款及欠缺填补规则
居住权合同非必备条款主要包括居住条件和要求、居住期限和解决争议的方法。关于居住条件和要件，如果未作约定，则居住权人应尽基本善良注意义务，妥当管理、维护住宅，不得滥用居住权对住宅造成损害。
关于居住的期限，应当考虑发生的情境。如果是为老年人设立，居住期限应为至居住权人死亡。总而言之，在案件审理中，对于欠缺的非必备条款，法官应当依照《民法典》第510条、第511条确定的规则予以填补。
对于发生在婚姻家庭领域的居住权纠纷，要注意充分运用伦理道德和公序良俗的理念；而对于发生在一般民事主体之间的居住权纠纷，则更应当强调平等原则、合同自由原则、公平原则以及诚信原则的适用。
二、居住权人的权利范围
居住权人的权利及于附属设施。基于居住的需求，居住权人不仅对住宅享有占有、使用的权利，其权利还应及于相关附属设施。
原《物权法（草案）》曾规定：“居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。”本条虽然未就附属设施具体列明，但居住权人有权利使用附属设施应为不言自明之理。另外，为充分发挥居住权的功能，居住权人既可以对房屋的整体享有居住权，还可以对房屋的部分享有居住权。
如房屋所有人为他人设定居住权之后自己仍在房屋中居住，或者为数人设定居住权，都意味着住宅的部分也可成为居住权客体。
三、居住权人的亲属的权利
居住权人的亲属亦享有居住利益。居住权的功能在于满足生活居住的需要，自然应当包括家庭生活。
因而，居住权人的家庭成员或者保姆等为其提供生活起居照顾的人员亦应当享有居住的利益。享有居住利益的仅包括配偶、受权利人抚养之子女以及其他应由权利人抚养之血亲。
除此之外，还可以包括与权利人有事实婚姻关系之人以及基于为权利人服务或为上述家庭成员服务而与权利人一起生活的人。
四、物权人能否为自己设立居住权
在是否引入居住权的问题上，支持者的一项重要理由是居住权可以为“以房养老”提供制度支持，协调现有制度中的矛盾。所谓以房养老，是指老年人基于养老的需求，将房屋出售给养老机构并保留居住权，养老机构通过支付相较市场价格较低的对价而取得“空虚所有权”。
有观点认为，以房养老是在自己的房屋上设立居住权，而居住权是对“他人住宅”享有的权利，“自己的物不能提供（作为役权）服务。”[12]因而，居住权不能应用于以房养老情形中。
我们倾向于认为，居住权在他人住宅上设立是指居住权与所有权人须为不同主体。“以房养老”情形下，老人虽然不能在自己所有的房屋上为本人设立居住权，但可以通过在办理居住权登记前完成所有权变更登记，或者同时办理居住权设立登记和所有权变更登记等技术手段，实现所有权和居住权的分离，即所谓预先设立居住权的情形。
通过老年人“出让”房产保留居住权的方式，可以更好地实现以房养老的目的。
