（一）遗嘱是居住权设立的重要方式
罗马法的继承制度是居住权产生的土壤和基础，居住权制度一开始就是与遗嘱密切相关的。据考证，古罗马婚姻制度可以分为有夫权婚姻和无夫权婚姻。
有夫权婚姻要求婚姻当事人必须有婚姻权，结婚后妻子的控制和支配权由夫家所有，即所谓“夫权”；无夫权婚姻不要求当事人有婚姻权，丈夫对妻子不因婚姻而取得“夫权”。
在古罗马时期，无夫权婚姻的妻子一度不属于正统继承人，其继承顺位排在夫的宗族亲，同一姓氏，甚至祭祀同一祖先之人之后。
除无夫权之妻外，与被继承人有一定身份关系又无继承权的人还有被解放的奴隶。为保障这些人的生活问题，家长在遗产上为他们设定用益权、使用权、居住权，人役权制度因此应运而生。
在各国民法对罗马法的继受中，居住权的这种伦理性和人身性的特征得以完整保存。尽管随着时代的发展，对他人住房的物权性利用已经远远超出家庭扶养的范围，设立居住权的主要形式也由遗嘱转变为合同。
但作为被继承人实现其财产分配多样化的重要工具，以遗嘱设立居住权在当今社会仍然具有重要的现实意义。同时，以遗嘱设立居住权与以合同设立居住权的规则存在一定差别，有必要专门予以规定。
（二）遗嘱设立居住权应当遵循继承的法律规定
第一，遗嘱设立居住权，包括了遗嘱继承和遗赠。根据文义解释，遗嘱是遗嘱继承和遗赠的上位概念。遗嘱是指遗嘱人将自己的财产在法律允许的范围内作出处分。
如遗嘱人将财产交予其法定继承人的，构成遗嘱继承；如遗嘱人将财产赠与法定继承人之外的其他人，则构成遗赠。
第二，遗嘱设立居住权的，应以遗嘱有效为前提。《民法典》第6编第3章“遗嘱继承和遗赠”对遗嘱的形式和效力作出规定。
根据法律规定，遗嘱分为自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱等，不同形式的遗嘱必须具备特定形式要件才能发生效力。
同时，对于无民事行为能力或限制民事行为能力人作出的遗嘱、受欺诈或胁迫作出的遗嘱、伪造以及被篡改的遗嘱，应依法认定无效。无效遗嘱设立的居住权，自始不能发生物权效力。
此外，根据法律规定，遗嘱还应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额。未保留的，则居住权人的权利亦可能受到影响。
第三，遗嘱设立居住权负有相应义务的，继承人或受遗赠人应当履行相应义务。例如，遗赠人与受遗赠人签订遗赠扶养协议，由受遗赠人负责遗赠人的衣食住行及死后的丧葬等，并在遗赠人死亡后取得住宅的居住权。
如果被遗赠人未履行其扶养义务的，人民法院可以依照《民法典》第1144条的规定，经利害关系人或有关组织的请求取消其居住权。此外，继承人和受遗赠人还应当就其所继承或受遗赠的居住权缴纳税款或清偿债务。
第四，遗嘱设立居住权的，继承人或受遗赠人不得有违反法律强制规定的行为。根据《民法典》第1125条的规定，继承人或受遗赠人存在杀害被继承人、为争夺遗产杀害其他继承人、遗弃虐待被继承人情节严重等五类行为的，丧失继承权或受遗赠权。
第五，遗赠设立居住权的，受遗赠人应当及时作出接受的意思表示。根据《民法典》第1124条第2款的规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”与此不同的是，被继承人如没有作出表示的，视为接受继承。
（三）遗嘱设立居住权“参照适用本章的有关规定”的理解
《民法典》第366条规定居住权人有权按照合同约定对他人的住宅享有占有、使用的权利，表明签订合同是居住权设立的一般方式。以遗嘱设立居住权的，应参照适用本章的规定。
1.遗嘱设立居住权可以直接适用的规则
总体而言，遗嘱设立的居住权除设立原因不同外，其物权的属性、权利的内容、权利限制以及权利消灭的原因等均与合同设立的居住权基本相同。
包括《民法典》第366条规定的居住权人有权对他人住宅占有、使用，以满足其生活居住的需要；第368条规定的居住权原则上应为无偿设立等。
2.遗嘱设立居住权的特殊规则
（1）关于继承设立居住权的特殊规则。本条规定为参照适用，即表明遗嘱设立居住权与合同设立居住权仍然存在一定差别，集中体现为物权变动规则。
在大陆法系，基于法律行为发生的物权的变动模式分为意思主义和形式主义，其中形式主义又分为物权形式主义和债权形式主义。所谓形式主义，即物权的变动不仅需要双方意思表示一致，还需要一定的形式。我国采取的主要是形式主义的物权变动模式。
这种模式，在动产上体现为交付，在不动产上体现为登记。在一般情况下，居住权的设立即应登记而设立。但基于继承发生的物权变动，则应另行作探讨。
大陆法系关于继承开始后继承人取得遗产的时间和方法之不同，可区分为以下两种模式：
一是宣示主义，是指各共同继承人因分割所得之财产，被视为自继承开始时直接继承被继承人，即继承人分得之财产自继承开始时已归各继承人单独所有。
因此，遗产虽为不动产，但无须经登记即可直接取得。法国、荷兰、日本、葡萄牙、意大利、智利等即采此模式。
二是转移主义，认为分割的效力为归属的移转，即将遗产分割作为各共同继承人应有部分所有权之互相移转而发生的新的所有权关系，故遗产分割后，各继承人就分得之财产，始能取得单独所有权。如该财产为不动产，应自登记生效。
此种模式为德国、瑞士、西班牙民法所采。[3]我国采取的是宣示主义。
我国《民法典》第230条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”因而，被继承人死亡后，继承人即取得居住权。此时登记并非居住权的设立要件。
因而，以遗嘱设立居住权的，不适用《民法典》第368条“居住权自登记时设立”的规定。
需要说明的是，为避免产生权属争议，继承人有必要及时办理登记。此时登记不是物权设立的要件，但可以起到强化物权公示效力的功能。
（2）关于遗赠设立居住权的规则。基于遗赠设立居住权的，何时发生物权效力？
遗赠与继承的区别在于：
一是在因继承发生物权变动中，导致物权变动发生的原因只有被继承人死亡这一事件。而遗嘱行为的效果，不过是限制了遗产的分配，即决定了承受遗产物权的主体。
在因遗赠而发生的物权变动中，导致物权变动的除了遗赠人死亡这个事件外，还增加了遗赠这一法律行为。
二是相对于继承人的范围仅限于法定继承人，受遗赠人可以是法定继承人以外的任何人，外界难以知晓，权利主体可识别性较低。
三是如果将分割前的遗产视为继承人共有，则继承人取得财产的过程是对共有物的分割，而遗赠人仅能向继承人及遗赠义务人请求其标的物之交付。在此种情况下，是否应当赋予遗赠与继承同一的物权变动效力，极易产生争议。
对于这一问题，早在原《物权法》出台之前，学界就有所争议，并因此形成了三种主要观点，即遗赠可直接导致物权变动的遗赠物权变动效力说，不产生物权变动而是只能产生债权的遗赠债权效力说[6]和遗赠只能产生既非物权也非债权的受遗赠权的遗赠独立效力说。
最终通过的原《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”可见，对于该问题，原《物权法》采用了遗赠物权变动效力说。
但《民法典》第230条并未沿用原《物权法》的规定，而是明确“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”于解释论上，是否可以将遗赠类推适用本条的规定，值得探讨。
适用指引
一、是否存在法定居住权
依照法律规定设立物权，又称为法定物权。“我们所说的法定物权，则是从物权的‘发生’来界定，凡非经交易，也就是非经自由的意思表示，单方或多方合致而依其意思发生变动效力，径依法律规定即可发生的物权的变动，就称为法定物权。
”我国的添附制度、拾得遗失物制度、留置权制度、善意取得制度等都属于非因自由意思表示而形成的物权变动。
在我国，为解决离婚关系中弱势一方的权利保护问题，通过对原《婚姻法》第42条的解释，[8]赋予法官在判决中直接设定居住权的权利。此时当事人取得居住权是基于原《婚姻法》及其司法解释的规定，因而可以纳入法定物权的范畴。
基于同样的解释规则，对于继承中各继承人协商不一致时的遗产分割方案，以及缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人、胎儿的份额，是否可以通过裁判创设居住权？从司法实践来看，人民法院通过裁判创设居住权的领域已经扩展到房屋的同住人等领域。
《民法典》仅规定了合同和遗嘱两种居住权设立的方式，能否通过司法裁判设立居住权，并不明确。
但依据立法机关对于本条规定的解释，除本章规定的以合同和遗嘱方式设立居住权外，居住权还可以通过法院判决的形式设立。
《民法典》第229条规定，因法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。故依解释论，认可法院判决可以设立居住权，也并不违背《民法典》的体系逻辑和具体规范。
二、居住权人对案涉房屋的修缮和改良
本条并未就居住权人的修缮、改良事宜作出规定。一般认为，居住权人有权改良和修缮房屋及其附属设施，但应当以“必要”为限，超出此范围便是对房屋所有权的侵害。
同时，在享有权利的同时，居住权人也有义务维护房屋及其附属设施，具体标准宜采取善良管理人的注意，从而与房屋及其附属设施归他人所有的事实保持一致。
关于房屋的改良修缮费用承担，存在由居住权人承担和所有权人承担两种不同规则。
《法国民法典》第599条规定，用益权人虽由于其改良而增加物的价值，在用益权消灭时，亦不得请求补偿。《德国民法典》第1049条第1款规定，居住权人为物支出费用，而对此种费用不负义务的，所有人的偿还义务依无因管理的规定确定。
我们认为，居住权人的修缮改良行为可以分三种情形：
第一，如果是住宅存在重大危险可能导致损毁或灭失的，则应视为所有权人的利益，相应费用应由所有权人承担；
第二，如果是基于居住的需要进行适当修缮改良的，属于为居住权人居住利益，相应费用应当由居住权人自行承担；
第三，如果是非基于住宅的安全或自身居住需求而进行重大改良的，一般应由双方协商。居住权人未经协商擅自改良的，相应费用应当由其自行承担。此外，居住权人不当使用导致房屋损毁的，应当承担赔偿责任。
但因居住导致房屋及设施老化折旧的，无须支付相应折旧费用。
