(一)担保物权的适用范围
本条第1款规定:“债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”
关于“民事活动”的理解,《民法典》第2条规定:“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”
据此,所谓“民事活动”就是指平等主体的自然人、法人、非法人组织之间发生的以民事权利和民事义务为内容的人身关系和财产关系。
原《担保法》时期,担保物权适用范围仅限于经济活动。而从原《物权法》至《民法典》时期,将担保物权适用范围扩大至产生债权债务关系的其他民事活动中。
因此,民事主体在民事活动中与他人发生债权债务关系,债权人为了确保其债权实现的,可以与债务人协商设立担保物权。具体而言:
第一,担保物权是平等主体之间为了确保债权的实现设立的,故担保物权的适用范围仅限于平等主体间的民事活动,非民事活动产生债权债务关系,不能设立担保物权。例如,行政行为和司法行为等非平等主体之间形成的法律关系中,不得适用《民法典》规定的担保物权。
在司法行为中,人民法院会要求保全申请人提供相应担保,此处的担保所形成的“担保物权”不在民法的范畴之内。
第二,担保物权不适用于民事活动中因身份关系而产生的权利义务关系。
民事活动中包括平等主体间的财产关系和身份关系,但后者不在担保物权的适用范围之内。
原《担保法》第2条第1款列举了“借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动”,即特别强调了担保物权适用的“经济性”。
同理,《民法典》中其他可以适用担保物权制度的情形也必须与本条中列举的“借贷、买卖”两种典型情形具有相同的特征,即“经济性”。所以具有“身份性”的权利义务关系不在适用担保物权制度的范围内。
第三,担保物权可以担保非合同法律行为产生的债权。因为债的发生原因不限于合同,还包括侵权行为、无因管理、不当得利及其他法律事实。因此,担保物权以及保证、定金等并不限于担保合同之债,也可以担保非合同之债。
虽然担保物权多发生在民商事方面的经济活动中,但是担保物权的本质在于担保债权之实现,债的产生原因则有多种,因此,只要在平等主体之间的债权是确定存在并且特定的(等同普通债权),担保物权便可以担保该债权的实现。
当然,因侵权行为、不当得利、无因管理而产生非合同债权不能先行设立担保加以保障,当债权实际发生后,才属于普通债权,可以用担保物权的方式保障偿还。
第四,民事主体设立担保物权必须依照《民法典》和其他法律的有关规定,民事主体不得擅自设立法律上没有规定的担保物权类型。
本条第1款规定的“其他法律”指的是其他民事特别法。
《民法典》第11条规定:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。”
其他法律主要包括《海商法》《民用航空法》《农村土地承包法》等法律,对船舶抵押权、航空器抵押权、土地经营权抵押等作了规定。依据这些特别法的规定,也可以设立担保物权,为今后相关特别法规定担保物权留下空间。因此,其他法律关于担保物权有特别规定的,应当适用其特别规定。
(二)反担保
本条第2款是关于反担保的规定。反担保,又称“求偿担保”,是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。
反担保是与本担保相对的概念,本担保必须是债务人之外的第三人提供的,才会产生反担保。债务人自己充当担保人时,不存在追偿权的法律问题,当然不需要设立反担保。
在本担保中,为债务人向债权人提供担保的第三人,在债务人届期不履行债务时,须依合同约定及法律规定承担担保责任,以自己的财产代为债务之清偿。
代偿债务后,该担保人即成为债务人的新债权人,就其代债务人向债权人清偿的债务,有权向反担保人追偿。
反担保可以有效保障为债务人提供担保的第三人的求偿权,某种程度上对于本担保的设立也有重要意义。对于反担保,值得注意的有以下几点。
第一,反担保以本担保的成立为前提,只有在第三人为债务人提供的本担保成立的情况下,债务人为第三人提供的反担保才有设立的基础。
其原因在于,反担保设立的目的是保障第三人追偿权,如果本担保不存在,则不存在反担保。但值得注意的是,在本担保合同无效的情况下,若担保人因为过错承担了相应赔偿责任,反担保人如有过错,也应当对担保人承担责任。
第二,可以提供反担保的主体为债务人或债务人以外的其他人。
本条规定第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。此处的“要求债务人提供反担保”,不能理解为仅允许债务人提供反担保,债务人以外的其他人愿意提供反担保的,同样可以理解为债务人(间接)提供的反担保。
第三,反担保的方式不能为保证、抵押或者质押。
债务人提供反担保的方式不能为保证,其原因在于会出现债务人和保证人合一的情形,此时保证实际上无法起到反担保作用。另外,留置与定金的方式不适用于反担保。
留置权为法定担保物权,当事人之间无法预先约定设立,而且留置要求提前合法占有留置物并具有牵连性,因此反担保无法采用留置的方式。定金的担保效果具有双向性,而反担保仅单向地指向担保人对债务人的追偿权。
即使定金在理论上可以作为反担保的方式,但因为支付定金会进一步削弱债务人向债权人支付价款或酬金的能力,加之往往形成本担保和反担保不成比例的局面,所以在实践中极少采用。
第四,反担保的设立应当符合法律规定的有效要件。
反担保与本担保在实质上并无差异,都属于法律行为,因此必须符合法律规定的有效要件。另外,各种不同的反担保方式又具有不同的成立要件,也需要符合相关法律的规定。
例如,作为反担保的抵押权的设立应当依照法律规定具有书面合同并载有相应条款,以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权等作为抵押物的,还应当办理抵押登记。因此,本条规定反担保适用《民法典》和其他法律的规定。
适用指引
一、反担保合同的性质及担保责任
担保人在为债务人承担担保责任时,无论其提供的是保证还是物上担保,若债务人不履行到期债务,担保人都须依据合同约定或者法律规定承担担保责任,以自己的财产代债务人清偿。在代偿债务后,担保人即成为债务人的新的债权人,享有对债务人的追偿权。
担保人为保证自身追偿权能够得到实现,要求债务人为自己的追偿权的实现提供担保,以避免或者减少其追偿权实现的风险。
《民法典》第689条规定:“保证人可以要求债务人提供反担保。”
第387条第2款规定:“第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法和其他法律的规定。”因此,对于反担保合同的性质及担保责任,应结合其与担保合同之间的联系和区别来分析。
(一)反担保合同与担保合同之间的联系
反担保合同与担保合同之间的联系主要表现在,反担保关系相对于担保关系而言,均是一般意义上的担保,反担保权仍然具有价值权、变价权的特征,也完全符合一般担保所具有之不可分性和物上代位性的性质。
故反担保与担保并没有质的差异,只是当担保人为债务人提供担保时,为保证其追偿权的实现,要求债务人为其提供反担保,从这个意义上来说,担保合同是反担保合同产生的原因和条件。
(二)反担保合同与担保合同之间的区别
第一,反担保合同与担保合同担保的对象不同。
在担保合同中,担保的对象是债权人对债务人享有的债权,即担保债务人对债权人债务的履行和债权人债权的实现。而在反担保合同中,反担保人担保的对象是担保人承担民事责任后对债务人享有的追偿权,该追偿权在担保合同成立时设定并在担保人实际承担责任后产生。
担保对象的不同是反担保区别于担保合同的本质特征,也决定了担保合同是主债权债务合同的从合同,而反担保合同并非担保合同的从合同。
第二,反担保合同与担保合同的当事人不同。担保合同中,如果是债务人自己提供的物的担保,则债务人与担保人同为一人。
而在担保人为第三人提供保证或者担保物权的情况下,存在着债权人和债务人之间主合同关系,债权人与担保人之间的担保合同关系,担保人与债务人之间的委托合同或者无因管理等关系,此时担保合同是主合同的从合同,并担保主合同的履行。
在反担保合同中同样存在债权人、债务人和担保人,只是合同的当事人和担保合同不相同。如果是债务人自己提供的物的担保,则债务人和反担保人同为一人。
而在反担保为第三人提供的保证或者担保物权时,担保人和债务人之间的委托关系或者无因管理等关系为基础合同关系,提供反担保的第三人和担保人之间的关系为担保合同关系,反担保人和债务人之间构成委托合同或者无因管理关系。
此时,反担保合同担保的是担保人因委托关系或者无因管理而产生的追偿权,担保人是否具有清偿能力,担保合同是否有效对反担保合同亦不产生影响,反担保人仅在担保人实际承担担保责任或者赔偿责任范围内承担责任。
二、反担保保证期间的计算
我们认为,反担保的主债权是担保人对主债权的追偿权。这一追偿权只有在担保人实际承担担保责任后才发生。
如果反担保合同没有特别约定,那么这一追偿权的履行期限就属于“没有约定或者约定不明确”的情形,应当适用《民法典》第692条第3款的规定,从担保人实际承担了担保责任再向主债务人追偿且从“宽限期”届满之日后开始起算6个月。