本条是关于未经担保人书面同意时债权人允许债务转移的,免除担保人担保责任的规定。
无论是从本条的文义还是其规范意旨,都决定了本条的适用范围限于第三人提供担保的情形,本条的目的正是保护本条所指第三人的利益。
在担保关系中,第三人提供担保的,未经担保人同意,债权人允许债务人擅自转移债务,显然会增大债务不履行的风险,给担保人带来较大风险,与担保人提供担保时的风险预判不符。
第三人之所以为债务人提供担保,是出于对债务人的信任,第三人在提供担保前往往也会对债务人的清偿能力进行评估,以便承担担保责任后能够向债务人追偿,也就是说第三人是在对债务人具有相当程度之了解的基础上才为债务人提供担保的。
因此,一旦债务人在未经担保人书面同意的情况下将债务转移给新的债务人,作为担保人的第三人就会面临较大风险。
如果在担保人不知情的情况下,担保人仍然承担担保责任,于担保人而言是极为不公平的。因此,为了平衡担保人、担保物权人和债务人的利益关系,本条规定了减免担保人承担的责任的途径。
(一)关于债务承担
债务承担,是指债的关系不失其同一性,债权人或债务人通过与第三人订立债务承担合同,将债务全部或者部分转移给第三人承担的现象,该第三人称为承担人。
以债务转移的量为标准,债务承担可为全部债务的债务承担与部分债务的债务承担,具体的债务承担方式可以由当事人间自行约定。但通常债务承担可以分为两类:一类是免责的债务承担,另一类是并存的债务承担。前者指的是第三人完全取代原债务人的地位而承担全部债务,原债务人免除债之责任。
由于并存的债务承担对于债权人而言并不会造成不利影响,因此债权人同意不是必要的,《民法典》第552条规定:“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”
并存的债务承担指的是原债务人的地位不受影响,与新债务人共同对债权人承担同一债务。免责的债务承担可能增加债权人实现其债权的风险,所以法律对此有必要专门予以规定。《民法典》第551条第1款规定:“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”
根据以上对债务承担进行的分析,如果债务承担中的债务有第三人担保,债务承担无疑会对担保人造成影响。
关于债务承担对物上保证人担保责任的影响,本条规定:“第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。”
从债务承担的分类以及本条的规定来看,本条所指的债务承担方式为免责的债务承担。原因在于,如果是并存的债务承担,对于提供担保的第三人而言,实际上是多了一个债务人可以对债权人进行清偿,担保人承担债务清偿责任的可能性减小了,担保人对于此种债务承担也不必要施加是否同意之干预。
只有当债务承担方式为免责的债务承担时,担保人出于对新债务人清偿能力的怀疑,为了避免潜在的不利影响,才需要对债务承担进行干预,未经其同意,不再承担相应的担保责任,只有这样,对担保人而言才是公平的。
因此,本条所指的债务承担方式为全部债务的免责债务承担与部分债务的免责债务承担。
全部债务的免责债务承担,指的是债务人在债权人同意的前提下将全部债务转让给新债务人,并且完全退出债务关系,不再对债权人承担任何清偿责任,转而由新债务人承担原有全部债务。在此情形下,虽然债务人发生了变化,但是该债务并未消灭,对债权人的债权亦无影响。
作为担保主债权的担保物权,也不因债务人的变化而自动消失,而是继续存在。其原因在于担保物权具有从属性,主债权存在,担保物权也随之存在。如果担保人为债务人,债务承担不影响其提供的担保继续作为债权的担保。
但对于担保物权是由第三人提供的情况,如果默认其提供的担保继续作为债权的担保,则对第三人是不公平的。原因在于,第三人以自身财产为债务人的债务提供担保,常常是基于其与债务人之间的合同关系或者人格因素。
而新的债务承担人则可能不具备清偿能力,也不具备担保人所求的信任关系,如果默认担保人继续承担担保责任,则增加了担保人的风险,也可能出现债务人与债权人串通骗取第三人担保的情况。
故本条规定,如果债务人在债权人同意的前提下将全部债务转让给新债务人,而未经担保人的书面同意,担保人则不再承担担保责任,此时担保物权消灭。
部分债务的免责债务承担,指的是债务人在债权人同意的前提下将部分债务转让给新债务人,转让的部分债务由新债务人承担,未转让的部分依然由原债务人承担,此时原债务人与新债务人成立按份之债的关系。
与全部债务的免责债务承担相比,部分债务的免责债务承担只是在债务承担的量上有区别。
因此,对于原债务人未转移部分的债务,担保人仍承担该部分债务的担保责任,对于原债务人已转移的部分债务,如果未经担保人的书面同意,则担保人免除对这部分债务的担保责任,这也是“相应的担保责任”的含义所在。
(二)关于担保责任
有学者在分析担保责任时,认为担保责任只是债权法(合同法)用以表达债之关系的用语。[2]担保责任,如同民事责任所表达的法律关系,是指担保合同项下的担保义务及其担保义务不履行或者迟延履行的后果问题,与担保财产上的负担(担保物权)完全不同。
因为“物权和债权不分”的逻辑,原《物权法》第175条(物上担保人的免责)沿用原《担保法》有关保证责任的免除的固有思路,不适当地将“担保人不再承担相应的担保责任”引入物权的制度体系。
就担保物权的逻辑和制度体系而言,担保物权人所享有的担保物权,只有有效或者无效的差别,担保物权一旦设立,除非有法定的担保物权消灭的原因事实发生,担保物权对担保财产的支配和优先受偿效力,不受物上担保人的行为或者意思的影响,与物上担保人有无担保责任不相关联。
原《担保法》中并没有出现物上担保人(抵押人或出质人)因为债务转移而免予承担担保责任的规定。
但在原《物权法》制定时,因为没有区分原《担保法》有关保证责任的债权规范与担保物权规范的性质差异,将担保合同的义务及其履行问题与担保物权的效力“挂钩”,因此,出现了如同本条规定的相应表述。这是解释本条规定遇到困难甚至出现分歧的主要原因。
简单地说,物上担保人的担保责任究竟指向什么?可以和担保物权相提并论吗?
依照《民法典》规定的区分原则(原因行为和物权变动的法律事实之区分),“担保责任”的指向应当是非常清楚的,即物上担保人在担保合同中所承担的义务以及责任,与担保物权的设立及其效力不是一个层面的问题。担保责任为原因行为规范的对象。
这就是说,物上担保人有无担保责任只在订立担保合同的债权人与“物上担保人”之间具有法律上的意义,物上担保人不承担担保责任的,债权人仅能要求物上担保人履行其担保合同项下承担的设立担保物权的义务。
担保物权基于担保合同而设立的,债权人取得担保物权的利益,若有担保合同无效或者被撤销的情形发生,物上担保人可以诉请担保物权的设立无效或者撤销。
但是,物上担保人在设立担保物权后,若有不承担担保合同约定的担保责任的正当事由,是否可以照此逻辑请求担保物权的消灭?显然不能,因为本条乃至《民法典》都没有规定担保物权因“担保人不承担担保责任”而消灭,这就是物权法定主义框架下物权和债权的最基本区别。对于这个区别,应当有清晰的认识。
由此不难得出结论:债权问题依循债权规范的处理路径,物权问题依循物权规范的处理路径,二者的请求权基础完全不同。依照本条的文字、内容以及制度结构,作为一个典型的债权规范,无论如何都不能成为涉及担保物权消灭的请求权基础。
依照本条规定,物上担保人对未经其同意的债务转移不承担担保责任,不发生担保物权消灭的私法效果。就其对担保物权的影响而言,产生两种不同的私法效果:
其一,物上担保人对抗债权人行使担保物权的法定事由。债权人对担保财产行使担保物权时,物上担保人可以以本条的规定为抗辩事由,阻止担保物权人行使权利;物上担保人主张以本条的规定抗辩,受偿的债权利益,因为债务转移而失去法律上受保护的依据,在债务转移的债权人就担保财产优先受偿限度内,不得主张优先受偿。
其二,担保物权人实现担保物权而就担保财产优先清偿其债权的,物上担保人可以以本条的规定要求债权人返还其实现担保物权而取得之不当利益,债权人因实现担保物权而取得的、与债务转移相当的担保利益,没有法律上的根据,应当返还给物上担保人。
(三)关于书面形式
根据本条的规定,若要债务承担不影响提供担保的第三人的担保责任,必须经过担保人的同意,而且必须是书面形式。
根据《民法典》第469条第2款、第3款的规定,书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。
以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。其原因在于,担保人是否同意关系最终担保责任的承担,如果担保人的同意无有形之书面,则容易引起纷争。
因此,为了保存证据,防止出现法律纷争,担保人的同意必须是书面的,只有在担保人书面同意的情况下,担保人才不免除其担保责任。
否则,担保人无须承担相应的担保责任。因此,将担保人同意的形式限定为书面形式,有利于担保人对是否同意债务承担进行审慎的考虑,减少担保人的风险。
综上,正确适用本条的关键在于以下几点:
第一,本条仅适用于债务的担保人是第三人的情形,如果债务的担保人是债务人则不适用本条的规定;
第二,本条中的债务承担方式为免责的债务承担,出于对担保人的保护,债务承担需要担保人的同意;
第三,担保人同意的作出必须以书面形式进行;第四,担保人只对未经其同意的债务承担的部分债务免除担保责任。
适用指引
第一,关于债务承担协议的问题。
债务承担协议一般由承担人与债务人签订,合同的订立根据合同订立的规则进行,在双方意思表示真实的基础上,如果债务有效并具有可转移性,经债权人同意后,债务承担协议便生效。
另外,承担人与债权人签订债务承担合同也应当是有效的债务承担协议,而且不需要取得债务人的同意。其原因在于,在一般情形下,承担人代替债务人承担债务,对债务人并无不利,因此,承担人与债权人签订债务承担合同无须经过债务人的同意就可生效。
但是在承担人与债权人签订债务承担合同后,应当通知债务人以避免债务人向债权人进行清偿,增加成本。
在未通知之前,债务转移只在承担人与债权人之间产生效力,不对债务人产生效力。当然,如果债务人和债权人曾经约定禁止债务转移,承担人与债权人签订债务承担合同则仍需债务人同意后方得以生效。
因此,在审查担保人是否同意债务承担之前,应当正确认定债务承担协议的效力。
第二,本条的规定是对担保物权不可分性的排除,[3]抵押权的不可分性并非抵押权的本质要求所必须具有的性质,只是法律为加强抵押权的担保作用而特别赋予的,其法律规范不是强行性规定,当事人可以特约予以排除。
既然法律确认抵押权的不可分性是基于保护抵押权人的立法政策所设,故可以有条件地排除抵押权的不可分性。
第三,关于担保人免责范围的问题。本条规定的“相应的担保责任”,其本质是担保物权从属性与保障担保人利益妥协的产物,因此,要很好地把握担保人免除担保责任的范围问题。
在审判实践中,应当重点审查担保人未同意转移的债务的范围,担保人只对其未同意转移的部分债务免除担保责任,对于余下部分的债务的担保责任则应当继续承担。