第四百零二条 【不动产抵押登记】以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
(一)区分原则和抵押权的设立
根据《民法典》第215条的规定,在不动产物权变动场合,未办理物权登记只是不产生物权变动的法律效果,但不影响合同效力,只有办理抵押登记后才能设立抵押权。此点使其区别于动产抵押,因为动产抵押采取登记对抗主义,未经登记不影响抵押权的设立。
(二)登记生效主义的适用范围
《民法典》第395条规定的抵押财产包括不动产、动产以及不动产权利三类,其中,不动产采登记生效主义,而不动产权利中的用益物权与准物权,鉴于其客体主要也是土地,因而在物权变动上也实行登记生效主义。
据此,实行登记生效主义的抵押财产主要包括:
一是建筑物和其他土地附着物,以及正在建造的建筑物;
二是建设用地使用权,包括国有建设用地使用权和符合一定条件的集体经营性建设用地使用权;
三是海域使用权。
适用指引
一、关于土地经营权抵押
本条仅列举了前述几类财产,但还有一些不动产权利,如《民法典》第324条规定的通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地经营权,也可以作为抵押财产设立抵押。以此类土地经营权设立的抵押,是适用登记生效主义还是登记对抗主义?
对此,存在不同理解。
一种观点认为,应当采登记生效主义,因为该条制度系从“四荒”土地承包经营权演化而来,而根据《民法典》第402条之规定,“四荒”土地承包经营权抵押采登记生效主义;
另一方面,“四荒”土地承包经营权属于不动产用益物权,与建设用地使用权等性质相同,从体系上看,也应当采登记生效主义。
另一种观点则认为,从《民法典》第341条有关土地经营权流转的规定看,采取的是登记对抗主义。
通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地经营权,尽管在取得方式上有别于家庭承包方式,但在权利变动上应当采取相同的模式,否则就会出现通过不同方式取得的同一权利采取不同的物权变动模式的局面,导致不应有的混乱。
我们采第二种观点,即不论何种形式的土地经营权,均采登记对抗主义。
二、关于以法律、行政法规未禁止抵押的财产设定抵押
根据《民法典》第395条第1款第7项的规定,只要是法律、行政法规未禁止抵押的财产,如矿业权、取水权、养殖权、捕捞权等准物权可以作为抵押财产。
以此类财产设定抵押,应当采何种主义,并无明确规定。此类财产性质上属于不动产权利,应当采取登记生效主义,但本条列举的应当采取登记生效主义的财产中,并未包括此类不动产权利。而将其归入动产,又与此类权利的性质不符。
我们认为,从体系解释的角度看,根据《民法典》第209条之规定,不动产物权变动以登记生效为原则,登记对抗为例外。因此,对于此类财产,仍然应当采取登记生效主义。
三、未办理登记的不动产抵押合同的效力
首先,根据区分原则,不动产抵押物未进行抵押登记不影响抵押合同效力,抵押合同有效。
其次,不动产抵押物未进行抵押登记,抵押权未设立,债权人对抵押物不享有优先受偿权。最后,不动产抵押合同有效,抵押人应继续办理抵押登记以及承担不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。如抵押人依约负有办理抵押登记的义务,但因抵押物灭失或转让等原因不能办理抵押登记的,抵押人应承担相应的违约责任,一般以抵押物的价值为限赔偿债权人的损失。
如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的,以约定的担保范围为限,不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。
值得探讨的是,抵押人承担的是补充责任还是连带责任?我们认为,如果当事人未约定承担连带责任的,认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据,故在债务人不能清偿时承担补充责任,以抵押物价值为限,但如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的,以约定的担保范围为限。