原《担保法》并未规定最高额抵押的债权确定情形。
原《担保法解释》第83条第1款仅规定“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权”，但未对抵押权人的债权确定情形予以规定。
原《物权法》第206条明确规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。”该条规定了最高额抵押担保的债权确定的六种情形，以便于债权人在法定情形出现时灵活、及时地行使权利，以最有利的方式来保护和实现自己的债权。[1]
相对于原《物权法》206条的规定，《民法典（草案）》将其第5项“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”改为“债务人、抵押人被宣告破产或者解散清算”。《民法典》将其第5项再次修改为“债务人、抵押人被宣告破产或者解散”。
本条是对原《物权法》第206条的继承，内容略作修改。
最高额抵押权所担保的债权确定，是指最高额抵押权所担保的一定范围内的不特定债权，因一定事由的发生而归于特定。
最高额抵押权的确定实际上就是最高额抵押权所担保的债权由不特定变为特定的过程，但因为担保债权的特定致使最高额抵押权在性质上也发生变更，所以称之为最高额抵押权的确定。
最高额抵押权作为担保物权之一种，其根本目的在于担保债权优先受偿，因此，实现抵押权的时候必须确定优先受偿的债权的数额。
本条明确规定了最高额抵押权所担保债权的确定事由。在以下情形下，最高额抵押权所担保的债权得以确定。
（一）约定的债权确定期间届满
债权确定期间，有学者称之为决算期，即最高额抵押权所担保债权确定的时间。一般而言，当事人在最高额抵押权设立时，都会在最高额抵押合同中约定债权确定期间，如果没有债权确定期间，则最高额抵押权长期处于不确定的状态。当事人也可以在最高额抵押权设立之后，约定最高额抵押权确定的日期。当事人约定的债权确定期间届满后，最高额抵押所担保的债权随即确定，后续产生的债权则不再被最高额抵押权所担保。
值得注意的是，债权确定期间与债务清偿期是不同的概念，债务清偿期指的是债务人履行债务的期间，债权确定期间届至，债务的清偿期未必届至。当然，当事人也可以约定以债务清偿期作为债权确定的期间。
关于债权的确定期间，《民法典》并没有通过规定最长期限来限制。但是，鉴于最高额抵押与基础法律关系的主债权之间的联系，如果主债权因其性质而具有期限限制，那么债权的确定期限也随之受限。[3]
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权
当事人没有约定债权确定期间或者约定不明确的情形下，抵押人将会长期承受最高额抵押权的负担，这对抵押人而言是不公平的。
本条直接通过法律规定设置2年的债权确定期间，该期间经过后，当事人可提出确定请求。一方面，可以避免抵押人长时间承受最高额抵押权的负担；另一方面，又满足了最高额抵押权为系列交易提供担保的目的。这一规定是法律对当事人没有约定债权确定期间或者约定不明确情况的特别规定，当事人不能约定排除其适用。
另外，本条中的2年为固定期间，其起算点为最高额抵押权设立之日，不会中止或中断。
（三）新的债权不可能发生
最高额抵押担保的是一定期间内不断发生的不特定债权，故如果不特定的债权不再发生，最高额抵押权所担保的债权也就自然确定了。
本条并没有明确如何判断新的债权不可能发生的标准，但通常认为“新的债权不可能发生”主要包括以下两种情形：
一是最高额抵押权所基于的基础法律关系消灭，例如，在银行与债务人之间连续的借款交易中，债务人严重违约导致借款合同解除，后续不可能发生新的债权，此时最高额抵押权所担保的债权额自动确定；
二是连续交易的终止，如果最高额抵押是为连续交易提供担保，则连续交易结束时，最高额抵押权所担保的债权额同时确定。
值得注意的是，在新的债权不可能发生的情况下，无论当事人约定的债权确定期间或者本条规定的法定确定期间是否届至，最高额抵押权担保的债权自动确定。
（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押
在最高额抵押权存续期间，抵押财产可能会因被查封、扣押而面临着被拍卖或者变卖。在此情形下，最高额抵押权担保的债权确定。
原因在于：其一，如果抵押物被查封、扣押后被担保债权仍可不特定，那么为财产保全而查封、扣押抵押物就不能防止被申请人转移、隐匿或毁损，会导致将来判决难以执行的情况出现。例如，抵押人与最高额抵押权人恶意串通，在抵押物被查封、扣押后连续制造虚假的债权。
这些债权连同抵押物被查封、扣押之前产生的债权都可以从抵押物拍卖、变卖所得价款中优先受偿，财产保全的目的最终落空。
其二，《执行工作规定（试行）》第31条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”
根据该规定可知，抵押物被查封、扣押时，抵押权人的优先受偿权不受影响，那么就必须明确最高额抵押权人优先受偿的范围，假如该范围不明确，则执行申请的债权就无法获得清偿。
另外，抵押物被查封、扣押的，最高额抵押权所担保的债权确定的时间点即为最高额抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押之时。
其含义在于，只有在抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封或扣押的情况下，最高额抵押权担保的债权才确定，否则即使抵押财产被查封、扣押，最高额抵押权担保的债权也不确定。
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散
如果债务人、抵押人被宣告破产或者解散，则债务人、抵押人将进入破产程序或者清算程序。在破产程序或清算程序中，所有的债权应当是固定的，如果进入破产程序或清算程序后，债权仍然在不断发生变化，则不利于其他债权人的利益，破产程序和清算程序也无法进行。因此，最高额抵押权担保的债权必须确定。
（六）法律规定债权确定的其他情形
此为兜底性条款，也就是说，除了本条第1项至第5项所规定的债权确定的事由以外，其他法律可能也对债权确定的其他情形进行规定。
例如，发生当事人约定的实现最高额抵押权的事由时，最高额抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿，而最高额抵押权人行使最高额抵押权的基础就是担保债权额的确定，所以出现当事人约定的实现最高额抵押权的事由就意味着担保债权额的确定。
还有，如果抵押物被强制拍卖，则抵押权消灭。所以，在最高额抵押权存续期间，如果欲强制拍卖抵押物，必须使最高额抵押权确定。因此，抵押物的强制拍卖亦成为最高额抵押权确定的原因。
同时，本项也为以后法律对最高额抵押权所担保债权确定事由规定的完善留下空间。
适用指引
在审判实践中，适用本条要注意最高额抵押权确定后的效力问题。最高额抵押权确定后的效力，主要有以下两个方面。
第一，最高额抵押权担保的债权范围确定。最高额抵押权确定时存在的债权，不管其是否已届清偿期或者是否附有条件，均属于最高额抵押权担保的债权范围。同时，最高额抵押权确定时已存在的被担保债权的利息、违约金、赔偿金，均属于被担保债权的范围，只要在最高额抵押权确定时的发生额与主债权加起来没有超过最高限额即可。
第二，最高额抵押权转变为一般抵押权。此时，最高额抵押权适用一般抵押权的法律规则，在债务人到期不履行债务或者出现当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以依照一般抵押权的规定行使其抵押权。
由于最高额抵押权所担保的债权是连续发生的，因此，这些债权的履行期往往并不一致。为了抵押权人行使权利便利与高效，只要债务人对于受最高额抵押权担保的多项债务中一项发生不履行，即可满足“债务人不履行债务”的抵押权实现条件，不必等待所有被担保债权都出现不能清偿的情形时，才得以实现最高额抵押权。
