根据本条规定,除非制定法明确限制,或者除非人格构成要素的性质不允许权利主体授权他人使用,否则,权利主体有权许可别人使用自己的任何人格构成要素,如姓名、名称、肖像、声音。本条是对20世纪50年代以来民法领域新出现的一种主观权利即公开权作出的规定,我国民法学者普遍将本条规定的内容认定为人格权的商事化现象。
(一)人格利益许可使用规则的确立
按照传统的理论,人格权是纯粹精神性权利,不可转让,不可继承,不包含经济价值,也不能进行商业化利用。但是随着经济社会的发展进步,这一理念逐步被打破。某些人格标识逐渐成为经济活动的客体,主要原因在于其本身具有经济利用的价值。
19世纪初20世纪末,一些名人的姓名和肖像已经被广泛应用于香水、雪茄、药品等商品广告中。现代广告业的发展,使得个人的肖像、姓名等人格标识中的经济价值进一步凸显。
自然人的姓名、肖像、个人信息等人格利益许可使用现象日益普遍,人格权中的经济价值日益凸显,比较法上已经普遍承认人格权包含精神和财产双重利益。从这个意义上讲,不能再认定人格权仅是绝对的精神性权利。
从历史发展的视角审视,人格利益许可使用规则的产生与发展也是人格权制度发展的必然结果。人格利益商业化利用的产生、发展与人格尊严内涵的扩展密不可分,是人格自由发展的体现。
《民法典》编纂过程中,顺应时代要求,在人格权编明确了人格利益许可使用规则。
我国《民法典》规定人格利益许可使用规则主要具有以下意义:
第一,有利于回应社会发展需求。随着社会的发展,姓名、名称、肖像、声音等的许可使用问题凸显出来,各种许可使用的现象层出,法律应当对此予以回应。
第二,有利于保护个人人格尊严。精神利益和财产利益并非不可协调,两者无法分开而紧密联系在一起,保护和许可使用也并非截然对立的两个层面。
人格尊严也包括对特定的人格标识等通过自己的意志自主许可他人使用,他人不得未经权利人许可而使用,这本身就是保护人格尊严的重要方式。
同时该条基于人格尊严保护的要求,规定了不得许可使用的情形,这为许可使用设置了界限,更有利于推进对人格尊严的保护,避免因利用而损害人格尊严。
第三,进一步增强《民法典》的体系性。合同编的规定主要是财产权的流转与适用规则,不宜完全适用于人格利益的许可使用,因此,有必要在人格权编中对人格利益的许可使用规则作出规定,以体现该问题与人格尊严的价值关联性,这也有利于实现增强《民法典》的体系性。
第四,总结司法实践经验。我国关于许可使用的司法案例非常多,目前的规定总结了司法案例中提出的观点,有助于司法适用统一。
另外,也是对比较法上立法经验的借鉴。
(二)有权作出许可的民事主体
民事主体也可称为人格权主体,是指依照法律规定能够参与民事法律关系,享有民事权利和承担民事义务的人。民事主体是权利的享有者,也是民法所规范的权利的归属者,所以也称为权利主体。
在具体的法律关系中,民事主体因所参与的法律关系的不同而可能具有不同的身份,所以民法上出现的所有人、债权人、债务人、继承人等都是民事主体的具体表述。依据《民法典》的规定,民事主体包括自然人、法人和非法人组织。
自然人以人的身份而当然取得权利能力即主体资格,而法人和非法人组织只有在符合法律规定的条件时才能成为民事主体。
民事主体有权对其具有一定声誉或吸引力的人格标识,进行商品化利用并享有其利益。在实践中,将自己的姓名、肖像许可他人使用最常见的情形就是影视明星等公众人物的广告行为。普通自然人直接将其姓名、肖像许可他人使用的,并不是非常多。
不过,在大数据时代,一些软件通过电子合同的形式获得用户的授权,搜集自然人的姓名、肖像、个人信息等,由此产生庞大的数据,给信息的搜集、加工者带来巨大商业价值,使得普通自然人因人格权许可使用,使自身合法权益受侵害的情况大量出现。
人格利益许可使用规则的价值在普通民事主体身上,得到广泛的体现。
(三)可以许可使用的人格利益的范围
随着经济社会的发展,新型人格利益不断产生,可进行许可使用的人格利益的类型也在不断增多,从本条规定来看,可进行许可使用的人格利益主要有以下几种:
1.姓名
姓名,是人的标识,是人和人相互区别的语言标识。作为区别于自然人的语言符号,姓名要满足三个构成要件:
第一,是一个符号;
第二,该符号与某个特定的自然人相互联系;
第三,该自然人利用这一符号形成了一定的社会交往。从而,这一符号得以作为区别不同人之间特定的语言标识。姓名权是自然人对其姓名设立、变更和专用的人格权。
通说认为,姓名权内容主要包括三项:
(1)设定权,即决定自己姓名的权利。但是,我们的实际生活中,自然人的姓名往往是父母等他人设定的,自然人可以变更这种由他人设定的姓名。
(2)变更权。任何人都可以按照法律规定的程序,变更自己的姓名。当然,要受到一定的限制。任意变更自己的姓名在法律上没有效力,因为姓名可能涉及债权债务关系、亲属关系等,还可能涉及公法上的关系。
(3)专用权,即自然人对其姓名依法自由使用的权利,任何组织和个人不得冒用。姓名权不能继承,但是,其所延伸出来的财产利益可以由继承人所享有。自然人对本名之外与自身存在稳定对应关系的特别名称,亦享有姓名权,故姓名权授权使用应及于权利人的本名、笔名、艺名等。
按照传统观点,姓名权在性质上属于精神性人格权,并不具有财产价值,其主要功能是防止个人身份的混淆。随着市场经济的发展,姓名许可使用的实践也在不断发展。姓名的许可使用是姓名权积极利用权能发展的重要体现。
从我国的司法实践来看,法院都承认权利人有权许可他人对其姓名进行使用并从中获利,肯定了权利人有权许可他人对其姓名进行许可使用。[5]
需要注意的是,姓名具有区别自然人特定身份的功能,一般情况下,使用他人姓名不构成侵权。在盗用、冒用他人姓名以及干涉他人使用姓名的情况下才构成侵权,非商业化使用他人姓名,如在日常书信或者日常正当交流中使用他人姓名不构成对姓名权的侵害。
实践中,行为人在获得权利人许可的情况下,可以在一定范围内合法使用他人姓名。但如果行为人未经权利人许可,或者虽经许可,但对姓名的使用超越授权范围,或者在授权期限届满后继续使用,或者未经许可将该权利转让的,则构成对授权许可违约或对权利人姓名权的侵权。
实践中还需要注意的问题是死者的姓名利益保护问题。姓名权不能继承,但是其所延伸出的精神利益和财产利益仍然可以由继承人所享有。如果姓名权权利主体死亡,则相应的授权使用合同权利义务归于消灭。
2.名称
名称,是标示特定团体,从而使之区别于其他团体的文字符号。名称权是指,自然人以外的民事主体依法享有的决定、使用、改变、转让自己的名称,并排除他人干涉的权利。名称权是人格权的重要组成部分。法人的名称是法人成立登记必须具备的条件之一,也是它作为民事主体而存在的重要条件。
法人和非法人组织享有名称权,名称权不仅具有标识法人及非法人组织身份的功能,而且具有一定的商业利用价值,权利人既可以许可他人对其名称进行利用,而且依据《民法典》第1013条的规定,权利人还可以通过转让的方式利用其名称。名称的利用方式比姓名的更为广泛,即权利人不仅可以许可他人使用其名称,而且可以依法转让其名称。
民事主体对已经登记注册的名称享有专用权,法律严禁以冒用、玷污等手段侵犯他人名称权,对于干涉、假冒、盗用他人名称的行为,受害人有权请求停止侵害,如造成了财产上的损失,受害人还有权请求赔偿经济损失。本条规定特指对人格利益的授权使用,对商标使用的情形,应按照《商标法》等有关规定处理。
3.肖像
《民法典》第1018条第2款规定,肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。
肖像权则是对这种物质形态的制作权和使用权。法律上的肖像为自然人人格的组成部分,肖像所体现的精神特征从某种程度上可以转化或派生出自然人的物质利益。
法律保护自然人的肖像,是基于肖像上多角度体现了自然人的精神利益、人格利益。
自然人对自己的肖像享有专有权,既可以对自己的肖像权利进行自由处分,又有权禁止他人在未经其同意的情况下,擅自使用其专有的肖像。
随着肖像许可利用实践的开展,肖像的经济价值逐渐得到法律的肯定与保护,权利人既可以自己利用,也可以许可他人利用。
我国原《民法通则》第100条肯定了肖像可以作为许可使用的对象。需要注意的是,根据原《民法通则》第100条规定,未经本人同意,只有以营利为目的使用他人肖像的行为才构成侵权,行为人应承担侵害肖像权的责任。
《民法典》人格权编删除了以营利为目的的要件,从而强化了对肖像权的保护。
《民法典》第1021条对肖像许可使用合同的解释规则作出了规定,第1022条对肖像许可使用合同的解除规则作出了规定。
人格权编一般规定一章关于人格利益许可使用规则的规定可以看作对人格利益许可使用的一般规定,而在肖像权一章中关于肖像许可使用规则的规定则是关于人格利益许可使用合同的特殊规定,二者共同构成了完整的人格利益许可使用合同规则体系。
4.其他人格利益
《民法典》人格权编一般规定一章对人格利益许可使用规则作出了规定。从本条规定表述来看,在划定可许可使用的人格利益的范围时使用了“等”这一兜底表述,这表明许可使用的人格利益的范围并不限于姓名、名称、肖像等人格利益,还可能包括其他的人格利益。只要不是依照法律规定或者根据其性质不得许可的人格利益,均可以成为许可使用的对象。
如个人信息,随着大数据的发展,个人信息的利用价值越来越大,被称为21世纪的“数据金矿”,很多软件都能够对个人的信息进行搜集,如打车软件产生的个人乘车路线和乘车习惯等信息,网络购物产生的个人消费偏好等信息,导航软件产生的个人地理位置信息等。
这些信息均存在授权使用的情况。但是,也存在软件违规收集或违规利用个人信息的情况。个人通常处于相对弱势地位,通过民事诉讼途径追究有关经营者的违约或侵权责任,诉讼成本偏高。
故还需要贯彻以行政、刑事手段解决为主,以民事手段解决为辅的原则。
(四)不得许可使用的情形
本条对于许可的除外情形规定了但书条款,即“依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外”。从该条规定来看,如果某种人格利益依照法律规定或根据其性质不得成为许可使用的对象,则应当将其排除在可许可使用的范围之外,不得进行许可使用。其目的在于保护个人人格尊严,维护公序良俗。这是一个原则性的规定,为未来更好规制人格利益许可使用的情形预留了制度通道。
随着现代社会的发展,尤其是高科技的发展,器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等行为日益普遍,这也需要不断强化对身体权的保护,规范物质性人格权的许可使用。从比较法上来看,各国、各地区一般禁止对物质性人格权进行许可使用,主要将人格权许可使用的权利范围限于精神性人格权。
本条并未对哪些人格利益不得许可使用作出列举性规定,审判实践中,不得许可的情形,大致可以分为两类:
一是法律禁止的许可行为。例如,《广告法》第21条规定,农药、兽药、饲料添加剂广告不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或形象作为推荐、证明;《广告法》第24条规定,教育、培训广告不得含有利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名字或者形象做推荐、证明的内容。
二是权利本身不适宜对外许可。例如,名誉权和荣誉权,这些权利具有明显的人身依附性,其背后的人格利益无法脱离于权利人而存在,因此,依据其性质,无法许可他人使用。
再如,人身体器官的形象,基于公序良俗和法律强制性规定的要求,不宜对外进行商业化使用的,应予禁止。当然,基于科研价值或其他合理理由使用一些特殊权利的,不在此列。此外,人的基因信息等敏感个人信息,也应该严格遵守有关制度规范,不宜随意对外许可使用。
(五)人格利益许可使用的方式
本条中的“许可”包括两种形态:
一是以合同方式进行的许可。权利主体可以通过与他人签订合同,授权他人使用自己的人格利益,双方当事人有权就合同内容(如许可使用的期限、范围)进行约定。
作为一种合同,权利主体与他人签订的许可合同应当具备所有合同、所有法律行为所具备的构成要素,包括权利主体和他人均具有行为能力,当事人意思表示真实,不存在欺诈、胁迫或者误解等影响意思表示的瑕疵等。
同时,考虑人格权的特殊性,人格利益许可使用合同的内容应当以不侵害权利人的人格尊严和人身自由等基本价值为前提。对此种许可使用合同的内容需要进行法律上的规制。
二是以单方意思表示所进行的许可,是指权利人可以通过单方意思表示的方式,向不特定人作出意思表示,同意其在特定范围内使用自身的姓名、肖像、名称等人格利益。如公众人物对权利人的此种意思表示,只要不违反公序良俗,不进行不正当利用,均应认为构成许可。
适用指引
一、关于请求权竞合的问题
一般情况下,行为人未经许可使用他人的肖像等,构成对权利人人格权的侵害。但姓名权较为特殊,在日常生活中基于日常交流的目的使用他人姓名,不构成对姓名权的侵害。
在授权使用的场域中,一般表现为对姓名、肖像、个人信息等人格利益的广告性使用,行为人未经许可使用,或者虽经许可但超出许可的范围、时间使用,或者未经允许转让有关权利,均构成对权利人合法权益的侵害。
在未经许可使用的情况下,权利人可追究行为人的侵权责任。在超出许可的范围、时间使用的情况下,权利人可主张违约或侵权责任。在存在请求权竞合的情况下,权利人只能在两种请求权中择一行使。
只是在权利人选择违约责任主张其权利时,不影响其依据《民法典》第996条的规定主张精神损害赔偿。
二、不构成侵害姓名、名称、肖像等权利的例外情形
姓名、名称、肖像等权利作为个人权利,与社会公共利益可能发生冲突,因而有必要适度限制权利,允许为了公共利益和社会利益的需要而使用他人姓名、名称、肖像等,且无需征得他人同意。这就是所谓的合理使用,也就是说,他人虽未经权利人授权使用其姓名、名称、肖像,但法律规定不构成侵权。
从比较法上来看,各国基于自己不同的国情,规定的合理使用的范围不尽一致。从我国实际情况来看,基于公共利益、舆论监督等需要,可以划定合理使用的界限。
《民法典》第1020条具体规定了五种可以不经肖像权人同意合理使用的情形。
《民法典》第999条规定,为了公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等;使用不合理,侵害民事主体人格权的,应当依法承担民事责任。
在实务中,注意把握合理使用的界定问题。
三、未经许可使用他人人格利益的损害赔偿
未经许可擅自使用他人的人格利益的,将构成对他人人格利益的侵害,如果造成权利人精神损害或者财产损失,则权利人有权依法主张精神损害赔偿和财产损害赔偿。
(一)精神损害赔偿
行为人未经许可对他人人格利益进行使用时,权利人可能遭受一定的精神损害,在此情形下,权利人有权根据《民法典》第1183条请求行为人承担精神损害赔偿责任。精神损害赔偿本身具有调节功能,适用精神损害赔偿责任时,应当考虑权利人的财产损害,实现财产损害赔偿与精神损害赔偿的平衡。特别是在受害人无法证明自身财产损失及其具体数额的情形下,受害人的财产损害赔偿往往难以获得支持,可以考虑通过提高精神损害赔偿数额的方式,为受害人提供救济。同时,在衡量精神损害赔偿数额时,可以考虑侵权人的获利情况,有效剥夺侵权人获利,充分发挥侵权法的损害预防功能。如果侵权人已经赔偿了受害人的财产损害,则不宜过多考虑侵权人获利情况。
(二)财产损害赔偿
在行为人未经许可对他人人格进行许可利用的情形下,单纯的精神损害赔偿无法对人格权中的财产利益进行有效保护,还须借助财产损害赔偿方式。《民法典》第1182条对侵害人格权益的财产损害赔偿责任作出规定,其主要适用于人格权许可利用的情形。依据该条规定,权利人有权请求侵权人承担财产损害赔偿责任,关于财产损害赔偿数额的确定,权利人可以以其遭受的实际损失要求赔偿,也可以主张按照行为人的侵权获利赔偿,权利人应在这两种方式中作出选择。
1.按照实际损失赔偿
从侵权责任法的一般原理来说,损害赔偿就是按照权利人的现实损害进行赔偿。在造成财产损失的情况下,权利人应当举证证明损害的存在和范围,据此确定赔偿的数额。所以,当权利人选择请求行为人按照实际损失赔偿时,按照损害确定性的要求,应当证明其客观上遭受了确定的财产损失以及财产损失的具体数额,否则将难以获得救济。
2.按照获利数额赔偿
根据《民法典》第1182条的规定,因侵害人格权益造成财产损失的情形下,受害人可以请求行为人按照实际损失赔偿,也可以请求按照行为人的获利赔偿。获利标准也称侵权获利标准,这就是说,在受害人的损失难以确定时,可以按照侵权人的获利进行赔偿,其也被称为将获利视为损害的规则。这一规则符合侵权责任法上的完全赔偿原则,即只要是与侵权行为有因果关系的损害,都应当予以赔偿,以使受害人恢复到如同损害没有发生的状态。这一规定,一方面有利于缓解受害人证明其客观上遭受财产损害的困难;另一方面,将行为人的获利视为受害人的损害,也可以有效剥夺行为人的非法获利。
3.网络侵害人格权财产损失的认定
《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条第2款规定,被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失以及侵权人因此获得的利益无法确定的,人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。该规定也适用于网络环境下对人格权益的侵害。由此可见,该司法解释确定的财产损失赔偿数额明显高于精神损害赔偿数额,有利于剥夺行为人获利,从而更好地发挥侵权法的损害预防功能。