本条在吸纳原《合同法》第65条的基础上,根据实践需求具体规定了由第三人履行的合同。
(一)由第三人履行的合同的意义
由第三人履行的合同,又称第三人负担的合同,是指合同当事人约定由第三人履行债务的合同,是涉他合同的一种类型。从涉他合同的发展历史看,涉他合同作为对合同相对性原则的突破,在最初并不为各国立法例所承认,但是基于现实生活的需要,各国逐渐通过立法或者学说承认涉他合同,但是相较于涉他合同中向第三人履行的合同这一为第三人增利的类型,由第三人履行的合同由于系为第三人增加负担,其受到的关注较少,法律效力亦受到较为严格的限制。从我国的规定上看,由第三人履行的合同除在《民法典》合同编中有所体现外,在特别法中亦有体现,比如《海商法》第69条规定:“托运人应当按照约定向承运人支付运费。托运人与承运人可以约定运费由收货人支付;但是,此项约定应当在运输单证中载明。”以案例说明,甲乙约定,甲欠乙的钱由丙偿付,即是由第三人履行的合同;再如,某一产品的经销商与买受人订立买卖合同,双方约定由该产品的生产商直接向买受人交付产品,也属于比较典型的由第三人履行的合同。实践中,第三人之所以向债权人履行债务,多是因为债务人与第三人之间存在着其他法律关系。例如,第三人对债务人负有债务,第三人与债务人对此约定,第三人向债权人履行即可消灭第三人对债务人所负的债务等。由第三人履行的合同,往往具有减少交易环节,提高交易效率的功能。[1]
相较于向第三人履行的合同,由第三人履行的合同系为第三人增加负担的合同,故从法律效果上看,其只是对合同履行主体的约定,但是不对第三人具有法律约束力,第三人是否履行为第三人的自由,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人不承担违约责任,而应当由债务人承担相应的违约责任。从广义的角度看,由第三人履行的合同属于广义的担保行为之一种,其目的在于确保他人的履行,通过债权人与债务人的这一约定,债务人负担的义务是在第三人没有履行债务或者履行债务不符合约定时,由债务人向债权人承担违约责任。
(二)由第三人履行的合同的特点
由第三人履行的合同具有以下特点:第一,由第三人履行的合同在债权人与债务人之间签订,第三人并非合同的当事人。第三人向债权人履行债务的原因,可能基于第三人与债务人之间存在的法律关系(例如,第三人与债务人存在交易、委托等合同关系),也可能基于非法律关系(例如,第三人基于与债务人之间的情谊,自愿向债权人履行债务)等。第三人向债权人履行债务是基于什么原因,不属于由第三人履行合同的问题,不影响由第三人履行合同的成立和生效。据此,合同的生效无需关注第三人的行为能力或者第三人是否因另一法律关系而负有履行义务。
第二,由第三人履行的合同订立的目的是要确保他人的履行。债务人所允诺的并非自己的履行,而是第三人确定的或者可得确定的行为。合同标的是第三人向债权人的履行行为。由第三人履行的合同,不是由债务人直接向债权人履行债务,而是由第三人向债权人履行债务。根据合同相对性原则,合同仅对合同当事人产生法律约束力。对于由第三人履行的合同,虽然合同债权人与债务人约定由第三人向债权人履行债务,但是由于第三人不是合同当事人,合同对该第三人并没有法律约束力。第三人不向债权人履行债务的,可能会向债务人承担责任,但这是基于债务人与第三人的约定,而不是基于由第三人履行的合同。
第三,该合同所约定的债务是由债务人负担,而非由第三人负担。债务人是合同当事人,而不是第三人的代理人。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,由债务人向债权人承担违约责任。
需要注意的是,债务人的债务是独立的债务,不像保证人的债务一样具有附从性。由第三人履行的合同与保证合同具有一定的相似性,都是可基于他人不履行债务的行为而承担一定的责任。由第三人履行合同的债务人因第三人不履行债务的行为承担责任,保证合同的保证人可因主债务人不履行债务而承担责任。但二者存在着本质上的不同。保证合同是主债权债务的从合同,一般保证的保证人享有先诉抗辩权,在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝承担保证责任;连带责任的保证人和债务人对债务承担连带责任。而由第三人履行的合同,是一种独立的合同,债务人对于第三人不向债权人履行债务的行为,独立向债权人承担违约责任;第三人不是债务人,其只实施履行行为,不对债权人承担违约责任。[2]
(三)由第三人履行的合同与债务移转的区别与联系
债务承担,按照承担后原债务人是否免责为标准,可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是指债务人经债权人同意,将其债务部分或者全部移转至第三人,原债务人脱离债的关系,不再对所移转的债务承担责任,第三人成为新的债务人。并存的债务承担是指债务人不脱离债的关系,第三人加入债的关系,与债务人共同承担债务。在并存的债务承担中,由于原债务人没有脱离债的关系,对债权人的利益不会发生影响,因而原则上无须债权人同意,只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。
由第三人履行的合同与债务移转具有一定的相似性,两者都是给予第三人以负担,但是两者存在以下区别:第一,两者的约定主体不同,在由第三人履行的合同中,合同的当事人是债权人和债务人两方,第三人不参与合同的约定;在债务移转中,是由第三人与债务人或者债权人进行约定,第三人必须是合同约定的参与主体,在第三人与债务人约定免责的债务移转情形,该约定需要经债权人同意才对债权人发生法律效力。第二,两者的法律约束力不同,债务移转后,第三人成为移转债务的债务人,受到约定的约束;但是由第三人履行的合同中,第三人并非债务人,不受合同的约束,第三人可以选择履行或者不履行债务。第三,第三人不履行债务的责任承担主体不同,在由第三人履行的合同中,第三人不履行债务或者履行债务不符合合同约定的,由债务人承担违约责任;在债务移转后,第三人不履行债务或者履行债务不符合合同约定的,第三人须向债权人承担违约责任。
适用指引
在司法实践中,应当正确区分由第三人履行的合同与债务移转。在由第三人履行的合同中,债务人为使第三人履行债务,当然要通知第三人,如果第三人拒绝,债务人应当对债权人承担责任。如果第三人仅同意向债权人履行债务,但是并未明确表示愿意承担债务人对债权人债务的,应当认定成立由第三人履行的合同或第三人代为履行,不能认定是债务移转。
此外,对于本条规定的由第三人履行的合同,还需要注意的是,由第三人履行的合同没有突破合同相对性,不解决债权人是否具有直接请求第三人履行的问题。债权人是否享有直接请求第三人履行的权利,属于真正利益第三人合同的范畴,要看债务人与第三人之间是否订有以债权人为受益人的真正利益第三人合同。例如,某一产品的经销商甲与买受人乙订立买卖合同,甲乙之间约定由该产品的生产商丙直接向买受人乙交付产品,甲乙之间的该约定属于由第三人(丙)履行的合同,乙不能依据由第三人履行的合同请求丙直接向其履行。但同时,经销商甲又与生产商丙订立了真正利益第三人合同,约定买受人乙可以直接请求丙向其履行的,乙取得了直接请求丙向其履行的权利,丙不履行或者履行不符合约定的,乙可以依法要求丙承担违约责任。