所谓约定抵销,也叫协议抵销,是指互负债务的当事人经协商一致,使债务在对等范围内消灭。约定抵销的适用条件是:(1)双方互负债务;(2)就抵销问题协商一致。
约定抵销与法定抵销的主要区别在于以下几个方面:
第一,抵销的根据不同。法定抵销是基于法律规定,只要具备法定条件,任何一方都可根据自己的意思而无须对方当事人同意,将对方的债务与自己的债务抵销;而约定抵销必须当事人协商一致,不能由单方决定抵销。
第二,对债务标的物的要求不同。行使法定抵销权时要求标的物的种类、品质相同;而约定抵销对标的物的种类、品质没有限制。
第三,对债务期限的要求不同。法定抵销中,主张抵销一方的债权(主动债权)必须已届清偿期,即对方的债务已到期;而约定抵销对债务履行期限没有限制,只要当事人协商一致,也可以将未到期的债务相互抵销。
第四,实现方式不同。法定抵销中,主张抵销一方应当通知对方,通知自到达对方时生效;而约定抵销中,抵销协议生效时发生抵销的法律效力,不存在通知的问题。
约定抵销的本质是合同,抵销体现的是当事人意思自治原则,相关法律行为属于双方法律行为,适用民事法律行为的一般规则。对“协商一致”的要求使约定抵销难以像法定抵销那样具备简化清偿的功能,同时,也不具备提高自身债权实现可能性的担保功能。
约定抵销的基本效力与法定抵销相同,即互负债务在相应额度内消灭。约定抵销也发生诉讼时效中断的效力。约定抵销是否溯及既往可以由当事人约定,在未作约定的情况下,应认为自抵销协议生效时产生抵销的效力。
适用指引
约定抵销是独立的缔约行为,协商一致的结果是产生了一个新的以消灭当事人之间的债务为目的的独立合同,而非原合同的组成部分。因此,当事人对约定抵销发生纠纷时,应按照这个新合同的性质来确定案由。根据《民事案件案由规定》,结合当事人的诉讼请求与理由,可酌情确定案由为“确认合同效力纠纷”或者“合同纠纷”。
关于《民法典》禁止抵销的债务能否适用约定抵销的问题,还存在不同认识。一种观点认为,《民法典》第568条规定的抵销禁止规则,尤其是依债之性质、法律规定而禁止抵销的,仍应继续适用。[1]另一种观点认为,即使是禁止法定抵销的债务,经协商一致也可以抵销,但抵销合同损害第三人利益时对第三人不发生法律效力。