本条规定了违约责任的性质、归责原则及违约责任的形式。
(一)违约责任的性质
违约责任,即违反合同的民事责任,也就是合同当事人因违反合同约定所承担的责任。在英美法系中,违约责任被作为违约救济的具体方式之一;而在大陆法系中,违约责任被作为债务不履行责任的具体形态。《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》都将违约责任作为债务不履行的救济措施之一,债务不履行的救济措施还包括履行抗辩权、合同解除等。我国《民法典》将履行抗辩权规定在合同的履行之中,将解除规定在合同的权利义务终止之中,将违约责任单独作为一章予以规定,以体现违约责任作为民事责任的一种,较之债务不履行的其他救济措施有其特殊性。
1.违约责任是一种财产责任
违约责任并非人身责任,不能采取非法拘禁、扣押人身的责任方式,而只能是继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等财产责任方式。从原《民法通则》《合同法》至《民法典》,有关违约责任承担方式的规定大致相同,主要包括强制履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等。因这些违约责任方式均可引起债务人财产上的变化,故可归入财产责任的范畴。当违约方违约时,其相对方可选择主张强制履行,或要求解除合同,由债务人赔偿损失、支付违约金等。违约责任之所以表现为一种财产责任,与合同的基本特性是分不开的。在现代法上,合同是最为常用的财产流转的法律形式,合同关系基本上是财产关系而非人身关系,合同债务几乎均能用货币来衡量计算,即使是行为债务也能转化为金钱债务,例外情形不多。
2.违约责任的强制性
违约责任具有强制性,是国家凭借法律之力,强制义务人履行债务或者承担其他责任,与诉权联系在一起,以确保合同权利的实现,包含了责任的国家强制性,是对债务人行为的否定性评价。
3.违约责任的补偿性
违约责任的补偿性,是指违约责任所具有的填补违约相对方损失的法律性质,在违约相对方的损失为财产损失时,违约责任的补偿性通过支付违约金、赔偿金和其他方式而实现,从可能性变为现实性。违约责任承担之后,使违约方的相对方的实际损失得到全部补偿。从公平和等价交换原则看,由于一方当事人的违约行为使另一方当事人遭受损失,违约方也应当以自己的财产赔偿对方全部损失。补偿性原则体现在:一是因违约造成财产损失的情况下,应当以实际损失作为确定赔偿范围的标准,无损失则无赔偿。二是损失赔偿不能超过实际损失。违约责任的补偿性,也就意味着违约方的相对方不能因此获利,但适用惩罚性规定的除外。
4.违约责任的惩罚性
违约责任的惩罚性,是指道德和法律谴责与否定违约方过错责任的法律属性。这种法律属性可以通过高于实际损失数额的赔偿金或违约金来体现,也可以通过低于实际损失数额的赔偿金或违约金来体现,还可以通过强制实际履行同时支付违约金或赔偿金来体现。违约责任惩罚性的目的是促使当事人严格履行合同和适当履行合同义务,其惩罚性客观地存在于过错违约的场合。
此外,违约责任除具有民事责任的一般属性外,还具有区别于其他民事责任的法律特征,主要体现在以下五个方面:一是只能发生在特定的合同关系中。如果合同尚未成立或已被解除或被宣告无效等,则不发生违约。二是违约行为的主体必须是合同当事人,这是基于合同相对性原理。若有第三人侵害合同债权,造成合同不能履行的,虽然同样发生了合同不履行的后果,但其所实施的侵害债权的行为性质应属侵权。三是违约行为在性质上违反了合同义务,这既包括合同主要义务,也包括由诚信原则所派生出来的附随义务。四是违约行为在后果上对合同相对人的债权造成侵害,并导致债权人依据合同所享有的债权不能实现或不能完全实现。五是行为人不履行或者不正当履行是由自身原因引起的并且没有法律规定或者约定的免责事由。
(二)违约责任的归责原则
归责原则,就是将责任归属于某人的正当理由。如果将责任归属于某人的正当理由是该人具有过错,需要证明该人具有过错,这是过错原则。如果将责任归属某人无须证明该人具有过错,但该人可以通过证明自己没有过错而免责,这就是过错推定原则。如果将责任归属于某人不以该人具有过错为前提,即使该人证明自己没有过错仍然要承担责任,除非其能够证明自己具有法定的免责事由,这就是无过错归责原则。故过错、过错推定和无过错,对受害人越来越有利,对行为人越来越不利。需要注意的是,虽然违约责任一般不以违约方的过错为前提,但是仍需要以合同义务的违反为前提。例如,在买卖合同中,卖方最为重要的合同义务就是保证买方能够取得买卖标的物的占有和所有权;在医疗服务合同中,医院最为重要的合同义务是尽到医疗的职责,但不能保证一定能把病人治愈。故在不同类型的合同中,合同义务的具体内容是不同的,需要结合当事人的约定、合同的类型、合同的目的、诚信原则、交易习惯等因素判断合同义务的具体内容,在当事人之间合理分配交易风险。
在违约责任中,英美法系往往仅考虑是否存在违约事实,而大陆法系则以过错责任或者过错推定责任为出发点。但大陆法系在实践中会通过过错的范围和过错的标准扩展过错的可能性,并对一些情形采无过错归责。例如,《德国民法典》第276条第1款对于当事人明确表示对给付结果负担担保责任的情形以及承担购置风险的情形采无过错归责;而英美法系则以无过错责任为出发点,在债务人不应承担风险的情形,实践中会限缩债务人的责任,使无过错责任不等于绝对责任。因此,违约责任无论采无过错归责还是过错归责,其最终目的都是对风险进行合理分配,两者的实践结果并不会像想象中这么大,归责原则的不同仅仅是论证出发点的不同,不会导致最终实践结果的重大差异议。从国际性文件上来看,《联合国国际货物销售合同公约》第45条和第61条借鉴了英美的经验,对违约责任采无错责任原则,从其条文表述来看,并没有要求“过错”的要件,只是明确了不履行合同义务的要件。《国际商事合同通则》第7.1.1条关于不履行的一般规定中也没有以过错作为前提条件。《欧洲合同法原则》第8章第101条也同样不以过错作为违约责任的构成要件。我国《民法典》借鉴了国际上发展趋势,亦采无过错原则,即在违约责任的一般构成中不考虑过错,非违约方只需要证明违约方的违约行为即可,不因为违约方的无过错而免除违约方的违约责任。这有利于减轻非违约方举证负担,保护非违约方的利益,方便裁判,增强当事人的守约意识。
(三)违约行为的具体形态
《民法典》第577条将违约行为区分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定两种情形。《德国民法典》最初以履行不能为中心,区分各种债务不履行的类型,具体区分为履行不能、履行迟延和不完全履行,分别规定损害赔偿和解除要件。这种区分债务不履行原因的规定方式,虽然更容易理解,也更容易查找具体的救济方式,但更容易出现法律漏洞,还容易出现重复。因此,本条以不区分债务不履行的各种类型为起点,统一采取不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定这种违反合同义务的救济进路予以规定。在本条之后的条文中,对违反合同义务的不同效果,如继续履行、采取补救措施或者赔偿损失,予以分别规定,而仅在具体规定中再区分债务不履行的上述各类型。[4]
不履行合同义务,即债务人不为当为之事,包括履行不能和履行拒绝。履行不能是债务人事实上、法律上和经济上不能履行,有永久不能和一时不能、自始不能和嗣后不能、主观不能和客观不能、全部不能和部分不能的区别。例如,在以提供服务为标的的合同中,债务人丧失提供服务的能力;在以提供特定物为标的物的合同中,特定物已毁损、灭失;在以提供种类物为标的合同中,种类物全部毁损、灭失。即使自始客观不能也非合同无效的原因,而仅仅是违约的原因。履行拒绝,即债务人能够履行合同义务却无正当理由拒绝履行,拒绝即可以是明示的,也可以是默示的。例如,债务人将应交付的特定标的物有效处分给了第三人,可以认定为拒绝履行合同义务。
履行合同不符合约定,即债务人为不当之事,也就是债务人虽然履行了债务,但其履行不符合约定,包括一般瑕疵履行和加害履行。一般瑕疵履行有数量不足、质量不符、履地方法不当、履行地点不当、履行时间不当等多种表现形式。当事人履行合同除一般瑕疵外,还造成对方当事人的其他财产、人身损害的,为加害履行。加害履行的特征是往往造成违约与侵权行为竞合。例如,甲到乙饭店吃火锅,但乙提供的火锅因为不合格而爆炸,导致甲的人身损害,乙饭店的履行就是加害履行。加害履行也是一种瑕疵履行,故将与其对应的其他瑕疵履行为称为一般瑕疵履行。
(四)违约责任的承担方式
本条规定了违约责任的承担方式,包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。
1.继续履行
继续履行,学说上又称强制履行,指违约方不履行合同时,由国家强制违约方继续履行合同债务,使守约方尽可能地取得约定的标的的违约责任方式。继续履行的方式因债务具体内容的不同而有差异,常见的有给付金钱、财物、土地、房屋、票证等。合同的继续履行与原合同债务履行相比,有以下不同之处:一是履行的时间不一致,继续履行的时间晚于履行原合同债务的时间;二是继续履行与原合同债务履行不同,增加了国家的强制;三是继续履行属于违约责任的方式之一,不再是单纯的合同债务的履行。
2.采取补救措施
如果债务人交付的标的物或提供的工作成果不符合约定的标准,而债权人仍然需要的,债权人根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择请求债务人承担修理、重作、更换,称为“补救的履行请求”。学理上认为,《民法典》第582条规定的“修理、重作、更换”等违约责任方式,属于《民法典》第577条规定的“采取补救措施”的一个组成部分,并属于继续履行的范畴。
3.赔偿损失
赔偿损失,亦称损害赔偿,我国民法对损害赔偿采金钱赔偿主义。《民法典》第179条规定了承担民事责任的方式,其中包括“赔偿损失”。违约损害赔偿系转换的损害赔偿之债,通常认为它与原来的债权或履行请求权具有同一性。损害赔偿是最重要的违约责任形式,并且其他任何责任形式都可以转化为损害赔偿。金钱作为一般等价物,任何损失一般都可以转化为金钱赔偿。特别是在违约责任中,损害赔偿具有根本救济功能,这完全符合民法等价有偿及赔偿的补偿性及金钱的一般性质,并且与当事人订立合同获得经济利益这一主旨相符。因此,作为违约责任的继续履行、采取补救措施等皆可转化为损害赔偿。
此外,《民法典》第179条第2款、第3款规定:“法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。”“本条规定的承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。”
适用指引
一、关于违约责任与合同义务的识别
违约责任与合同义务既有关联,又相互区别。
首先,违约责任要以合同义务的有效存在为前提。不以合同义务的存在为前提所产生的民事责任,不是违约责任。这是违约责任与侵权责任、缔约过失责任的不同,后两者都不是以合同义务的存在为必要前提。可见,违约责任是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应当承担的后果,违约责任以合同义务的存在为前提,违约责任是合同义务的转化和延伸,合同义务是第一性义务,而违约责任是第二性义务,两者具有统一性,无合同义务即无违约责任。
其次,违约责任具有强制性,是国家凭借法律之力,强制义务人履行债务或者承担其他责任,与诉权联系在一起,以确保合同权利的实现,包含了责任的国家强制性,是对债务人行为的否定性评价。有时虽然存在合同义务,但不产生违约责任,可以出现债务人和责任承担分离的情形。
最后,违约责任要求债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,包括履行不能、履行迟延和不完全履行等,还包括瑕疵担保、违反附随义务和债权人受领迟延等可能与合同不履行发生关联的制度。
二、违约责任的免除与减轻
为了妥当平衡行为人的行为自由和受害人的法益保护两个价值,避免有违约方绝对承担违约责任导致的风险不合理分配,《民法典》除规定了无过错原则外,还规定了一些特殊规则。
《民法典》第590条第1款规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。第591条第1款规定,当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿。第592条规定,当事人都违反合同的,应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生有过错的,可以减轻相应的损失赔偿数额。《民法典》在具体的典型合同中也规定了免责或者减责事由。例如,《民法典》第823条第1款规定,承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任;但是,伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。第832条规定,承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任。但是,承运人证明货物的毁损、灭失是因为不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担赔偿责任。第893条规定,需要采取特殊保管措施的,寄存人应将有关情况告知保管人。寄存人未告知,致使保管物受损失的,保管人不承担赔偿责任;保管人因此受损失的,除保管人知道或者应当知道且未采取补救措施外,寄存人应当承担赔偿责任。
三、具体合同类型中的特殊归责和免责事由
《民法典》在一些具体的典型合同中规定了特殊的归责事由。例如,《民法典》第660条第2款规定,依据该条第1款规定应当交付的赠与财产因赠与人故意或重大过失致使毁损、灭失的,赠与人应当承担赔偿责任。第662条第2款规定,赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担赔偿责任。第824条第1款规定,在运输过程中旅客随身携带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担赔偿责任。第841条规定,因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的,即使托运人已经转让多式联运单据,托运人仍然应当承担赔偿责任。第897条规定,保管期内,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担赔偿责任。但是,无偿保管人证明自己没有故意或者重大过失的,不承担赔偿责任。第917条规定,储存期内,因保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担赔偿责任。因仓储物本身的自然性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的,保管人不承担赔偿责任。第929条第1款规定,有偿的委托合同,因受托人的过错造成委托人损失的,委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的,委托人可以请求赔偿损失。第930条规定,受托人处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人请求赔偿损失。
四、允许当事人约定免责或者限制责任
根据自愿原则,《民法典》承认当事人之间自愿协商一致的免责或者限责条款的效力,仅在特殊情况下限制这些条款的效力。例如,《民法典》第506条规定:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身损害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”根据该条规定,如果当事人事先约定免除非因故意或者重大过失造成对方财产损失的条款,除法律另有规定外,是有效的。第618条规定,当事人约定减轻或者免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任,因出卖人故意或者重大过失不告知买受人标的物瑕疵的,出卖人无权主张减轻或者免除责任。
五、合同履行中,因债权人单方过错使债务人未能履行合同,债务人应否承担违约责任
关于因债权人单方过错致使债务人未能按约履行合同,债务人应否承担违约责任,学理上认为,根据合同分配风险规则,履行障碍的风险由造成障碍者承担,即债权人造成了履行障碍,其过错行为致使债务人履行不了合同,当然应由债权人承担合同未能履行的法律后果。例如,《民法典》第832条规定,由于托运人、收货人的过错造成运输过程中货物的毁损、灭失的,承运人不承担赔偿责任。又如,《民法典》第893条规定,寄存人交付的保管物有瑕疵或者根据保管物的性质需要采取特殊保管措施的,寄存人应当将有关情况告知保管人;寄存人未告知,致使保管物受损失的,保管人不承担赔偿责任。寄存人未将有关情况告诉保管人属于有过错的情形,是保管人不负责任的前提。在某旅客诉中国铁路客户服务中心案中,旅客因遇交通拥堵未能赶上火车,退票未果后诉至法院,称其未按时乘车构成违约,愿意承担票面金额5%的违约责任并要求退票。法院认为,“乘车”对旅客而言是权利,误车不构成违约,也没有违约责任的适用余地。从误车行为的法律性质来看,误车属旅客对自身权利的放弃,尽管在因交通堵塞等原因而造成的误车中,这种放弃是被动的、无奈的。但无论如何,旅客误车实际上发生了承运人运输义务被免除的法律后果。
六、违约过错的判断标准与过错程度的认定
关于过错判断标准存在不同的立法和学说差异。通说认为,过错分为故意和过失,并依据过错注意程度,将过失区分为重大过失、一般过失。故意指当事人明知其行为违反合同而故意为此行为。重大过失是当事人的行为未达到社会的一般要求,未能尽到普通人的注意标准。一般过失则指当事人的行为未达足够的谨慎和勤勉的注意义务,即未达到较高的注意要求。在具体案件中,判断当事人过错程度时,依照公平原则和诚信原则确定。例如,在孙某与某服务公司服务合同纠纷案中,争议焦点在于孙某已交纳预付款的情形下单方终止合同,某服务公司应否退还预付费用及数额的确认。法院认为,在预付式消费中,如果消费者单方终止消费,经营者并无违约或过错行为的,应结合消费者过错程度、经营者已经提供的商品或服务量占约定总量的比例、约定的计价方式等因素综合确定消费者的违约责任。孙某单方放弃服务的过错程度等因素,依照公平原则和诚信原则予以确定,法院据此酌定孙某向某服务公司支付2万元的违约金。在孙某向某服务公司支付的10万元预付款中扣除服务费用3.18万元、违约金2万元后,某服务公司还需返还孙某4.82万元。