（一）一般保证
所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。要准确理解一般保证的含义，一定要和《民法典》第688条规定的连带责任保证联系起来，特别是理解与连带责任保证的区别。对此，我们将在第688条的条文解读部分阐述。
（二）先诉抗辩权
所谓先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。其原理是，保证合同是主债权债务合同的从合同，是对主债权进行的担保。主债务是主债务人自己的债务，是主债务人本来应当自己履行的债务，该债务是第一位债务，是原生债务，是本来债务，因此，该债务首先应当由主债务人自己履行。只有在主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人才应当履行债务或者承担责任。除非保证人明确表明放弃该权利即首先应当由债务人履行的权利，即承担连带责任，否则保证人只承担第二位的保证责任。因此，法律赋予一般保证人先诉抗辩权。
但是，如果有证据证明债务人本身没有财产或财产不足以履行全部债务或者丧失履行能力，从实质效果考虑，这时应剥夺一般保证人的先诉抗辩权。如果在上述情况下还要给予一般保证人先诉抗辩权，则只是考虑了形式正义，而忽视了实质公平。因此，本条第2款规定了4种例外情形，其前3种都是基于上述原理规定的：（1）债务人下落不明，且无财产可供执行；（2）人民法院受理债务人破产案件；（3）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。
至于本条第2款规定的第4种例外情形，原理就是一般保证人本人书面放弃了先诉抗辩权。在此情况下，当事人自愿处分自己的民事权利，法律自无不允许的道理。
适用指引
一、《民法典担保制度解释》第26条的适用
一般保证的债权人可以一并起诉债务人和一般保证人，主要理由如下：
一是先诉抗辩权的内涵在立法上保持了连续性。《民法典》第687条第2款来自原《担保法》第17条，与原《担保法》第17条相比，先诉抗辩权的文字表述几乎没变，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”。稍有变化的仅是将丧失先诉抗辩权的情形从原来的第1项“债务人住所变更、致使债权人要求履行债务发生重大困难的”变更为“债务人下落不明，且无财产可供执行”，增加了第3项情形“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”，保留了原来的第2项和第3项内容，但对其进行了文字修改。总体上看，先诉抗辩权的内涵在立法上保持了延续性。
二是从相关司法解释的内容看，均规定债权人可以一并起诉债务人和一般保证人。原《担保法解释》第125条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”《民事诉讼法解释》第66条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。”《民间借贷规定》第4条第2款前句规定：“保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告。”从这些规定可以看出，不论是原《担保法解释》第125条，还是《民事诉讼法解释》第66条，以及《民间借贷规定》第4条第2款，均规定债权人可以一并起诉债务人和一般保证人，各解释之间保持了内部的和谐。
三是从司法实践看，原《担保法解释》第125条施行20多年来，该条在执行过程中并没有出现过什么问题，实践中债权人往往是在起诉债务人的同时一并起诉一般保证人。如果不允许一并起诉，与多年来行之有效的司法实践不符。
四是符合诉讼经济原理，减少诉累。先诉抗辩权的实质是，在实体责任的承担上，应当在依法对债务人财产强制执行仍不能履行债务后，或者存在《民法典》第686条第2款但书规定的4种情形时，债权人才能请求一般保证人承担保证责任。其实质并不是在程序上必须先起诉债务人，而是在债务人财产被强制执行仍不能履行债务后，才能起诉保证人。据此，我们认为，债权人一并起诉债务人和一般保证人，实质上是诉的合并。如果不允许一并起诉，则在先起诉债务人的案件中，法院对债务人的抗辩、债务人履行债务的情况等都作出了生效判决。债权人经申请执行，法院依法强制执行债务人财产仍不能履行债务的，保证人才有权起诉保证人，那么在后一个诉讼中，债务人是否加入诉讼，保证人如何行使债务人享有的抗辩权，主债务履行情况如何等，都面临一系列问题，还不如在一个案件中一并处理，减少诉累。当然，一并审理的，在判决中应当明确：保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。这样就从实体上保护了一般保证人的先诉抗辩权。
当然，允许债权人一并起诉债务人和一般保证人，可能存在一般保证人因财产被保全而限制其财产处分从而事实上影响其生产经营的问题。因此，对一般保证人的财产保全措施有必要进行限制。为此，本条第3款作了规定。这样规定，表面上看来与《民事诉讼法》保全的理论不太相符。也就是说，根据民事诉讼保全的一般原理，原告申请对被告的财产进行保全，只要原告的保全申请符合要求，就可以对被告的财产进行保全，而不存在例外情形。《民法典担保制度解释》之所以作出例外规定，目的还是在于更好地落实《民法典》关于一般保证人享有先诉抗辩权的规定。本条第3款规定：“债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。”我们认为，这样规定，可以有效地保护一般保证人的先诉抗辩权。
需要说明的是，本条第1款后句规定：“债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。”这是严格落实《民法典》关于一般保证人享有先诉抗辩权作出的原则性、宣示性规定。其一，人民法院在审理债权人仅起诉一般保证人的案件时，应当向债权人释明追加债务人为被告或者根据《民事诉讼法解释》第66条的规定依职权追加债务人为被告。经过释明债权人同意追加的，或者人民法院依职权追加的，应当适用本条第2款的规定。换言之，只有在经过释明或者依职权追加债务人后债权人仍不同意的情况下，人民法院才能驳回债权人的起诉。其二，在诉讼之前出现《民法典》第687条第2款但书规定情形时，一般保证人的先诉抗辩权消灭，债权人可以直接起诉一般保证人。此时也不适用本条第1款的规定。人民法院在审理债权人一并起诉债务人和一般保证人的案件中，出现《民法典》第687条第2款但书规定的情形时，一般保证人的先诉抗辩权消灭。此时，应当判决一般保证人直接承担保证责任，而不能像没有出现该款但书规定的四种情形那样，判决保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
关于本条第2款规定的理解，还应当结合《民法典担保制度解释》第28条第2款的规定进行，即同一般保证债务的诉讼时效解释结合起来，只有这样，才能准确全面理解。
本条是对一般保证诉讼当事人的规定，至于连带责任保证的诉讼当事人，原《担保法解释》第126条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”该规定完全符合连带责任保证的法理，在司法实践中也没有任何争议，因此，根据问题意识的起草指导思想，对这一问题没有规定。
与此相关的实务问题还有，原告个人向投资平台投资，保证人向其出具书面保证，后该投资平台经法院生效判决认定为犯罪，现原告依据保证书起诉保证人，但未起诉平台，保证人是否需要承担保证责任？我们认为，在个人通过平台投资的情况下，如果债权人、债务人不存在恶意串通，保证人出具的保证一般应认定为有效，保证人应承担保证责任。如果是连带责任保证，仅起诉保证人也是应受理的。
二、先诉抗辩权的例外
就一般保证而言，本条就先诉抗辩权规定了4种例外情形，其中第3种情形是原《担保法》没有明确列举规定而《民法典》新增加的，需要重点掌握。债权人只要有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，保证人就不能行使先诉抗辩权。
对于其中的第4种情形，即保证人书面放弃本款规定的权利，其构成要件是：（1）放弃的主体。放弃先诉抗辩权的主体是保证人自己，而不是其他人代替保证人作出放弃的意思表示，否则就不能认为是保证人放弃先诉抗辩权。（2）放弃的形式。因为保证合同是要式合同，其成立必须采取书面形式，因此，保证人放弃先诉抗辩权时，也必须采用与成立一样的方式，即必须采用书面形式；否则应当认为没有放弃的意思表示，放弃的意思表示不存在。（3）放弃的内容。保证人放弃的是“先诉抗辩权”，而不是其他权利。对放弃的先诉抗辩权的内容，一定要有清楚、明确的表述，否则不能认为放弃的是先诉抗辩权。（4）放弃的保证方式。既然是保证人放弃先诉抗辩权，那么放弃之前的保证人一定是一般保证人，否则就不存在放弃的问题。因为连带责任保证人没有先诉抗辩权，所以放弃无从谈起。
三、《民法典担保制度解释》第27条的适用
一般保证中，债权人取得赋予强制执行效力的公证债权文书后，是否还应当按照《民法典》第687条第2款的规定，先对债务人提起诉讼或者申请仲裁，还是不必按照该款的规定，即不必先对债务人提起诉讼或者申请仲裁，而是直接申请强制执行，在强制执行后仍不能履行债务后，可以请求一般保证人承担实体保证责任，存在两种观点：
一种观点认为，根据《民法典》第687条第2款的规定，只要是一般保证，就应先对主债务人提起诉讼或者申请仲裁，而没有任何例外。《民法典》第693条第1款也相应规定：“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。”据此，在债权人取得赋予强制执行效力的公证债权文书的情况下，仍然应当按照《民法典》上述的规定处理。虽然这样做似不妥，但这是该款规定出现漏洞造成的，应该通过立法的方式解决。当然，持这种观点的人是极少数。
另一种观点则认为，如果仅仅从文义解释的角度看，《民法典》第687条第2款的规定非常清楚，即只要是一般保证，就要先对主债务人提起诉讼或者申请仲裁，而没有任何例外。但该种观点认为，在债权人取得赋予强制执行效力的公证债权文书的情况下，如果按照该款的文义理解，就会出现与赋予强制执行效力的公证债权文书的效力明显矛盾的结论。在此情况下，应当承认《民法典》第687条第2款的规定存在法律漏洞，按照漏洞填补的解释规则，给予取得赋予强制执行效力的公证债权文书的债权人申请强制执行的效力，而不必还要求该债权人提起诉讼或者申请仲裁，然后根据法院或者仲裁机构出具的生效法律文书再去申请强制执行。
我们认为，根据《公证法》第37条的规定，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，包括赋予强制执行效力的合同主债务和担保债务，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的法院申请执行。公证债权文书应当依当事人双方共同申请作出，公证处在当事人、利害关系人对申请公证的事项无争议的情况下，对债权文书的合法性、真实性进行公证，所公证的债权文书方可被赋予强制执行力。在一般保证的情况下，债权人取得赋予强制执行效力的公证债权文书，是否相当于取得了与法院或者仲裁机构出具的生效法律文书相同的法律效果，还得看先诉抗辩权的理论和法律规定。先诉抗辩权，无论是一直以来的民法理论还是原《担保法》《民法典》的规定，指的都是一般保证的保证人在主合同纠纷未经判决或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行而债务人仍不能履行债务前，享有拒绝向债权人承担保证责任的权利。但是司法实践中出现了这样一种情况，即一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，在债务人被依法强制执行仍不能履行债务后，一般保证人是否仍然享有先诉抗辩权？如果仅从《民法典》第687条第2款的文字表述看，此种情况下，由于债权人没有对债务人提起诉讼或者申请仲裁。一般保证人仍然享有先诉抗辩权。但是，如果得出这种结论，就与赋予强制执行效力的公证债权文书的效果相悖。本来赋予强制执行效力的公证债权文书就可以直接申请强制执行，没有必要也不可能再就争议提起诉讼或者申请仲裁。因此，妥当的解释结论应当是，如果债权人就赋予强制执行效力的公证债权文书向人民法院申请强制执行，执行未果后，一般保证的先诉抗辩权消灭，债权人有权请求一般保证人承担实体保证责任。换言之，赋予强制执行效力的公证债权文书的法律效果与生效法律文书一样。由于立法就先诉抗辩权只是规定了提起诉讼和申请仲裁这两种情形，遗漏了前述情形，属于立法漏洞。这样看来，本条规定意义重大，填补了该立法漏洞。
对于赋予强制执行效力的公证债权文书的执行问题，最高人民法院专门制定了《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》。该规定所称公证债权文书，是指根据《公证法》第37条第1款规定经公证赋予强制执行效力的债权文书。债权人申请执行公证债权文书，除应当提交作为执行依据的公证债权文书等申请执行所需的材料外，还应当提交证明履行情况等内容的执行证书。该司法解释的其他内容，于此不赘。
