（一）最高额保证合同的概念和特点
最高额保证合同，是指保证人在最高债权额限度内为一定期间连续发生的债权提供的保证担保合同。为方便系列、连续发生的交易，法律应当允许保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权订立一个保证合同。
最高额保证合同不同于普通保证合同。普通保证合同是指保证人与债权人约定，由保证人对实际发生的债权作担保。而最高额保证是指保证人与债权人约定，在最高债权额限度内由保证人对未来连续发生的债权作担保。与普通保证合同相比，最高额保证合同的主要特点在于：
第一，最高额保证合同是为“将来”发生的债权作担保。在普通保证合同的情况下，必须先有债权，然后才能设定保证合同，亦即保证合同的设定是以债权的存在为前提的，保证合同是为了担保已经存在的债权而设立的，债权不存在，普通保证合同也就无从设立。但在最高额保证合同设立时，主合同债权数额不确定。也就是说，当事人可以约定为未来一定期间内连续发生的债权提供保证。最高额保证合同就是针对将来发生的多个主债权而设定的保证合同，这就要求最高额保证合同先于实际发生的主合同债权而设立，而不以债权的实际存在为前提。由于最高额保证合同是为将来一定期间内连续发生的债权提供保证，因而，当事人在最高额保证合同中对此应作出明确的约定，如无特别约定，一般只能认定为普通保证合同，而不能随意认定为最高额保证合同。当然，如果双方当事人要将最高额保证合同设立之前已经存在的债权纳入最高额保证合同所担保的债权范围之内，从有利于债权人权益保障和意思自治的角度出发，应当承认该合同的效力。
第二，最高额保证合同所担保的债权数额在最高额限度内是“不确定的”。普通保证合同所担保的债权数额都是确定的，这不仅表现为债权类型是确定的，而且债权的数额也是确定的。但最高额保证合同所担保的未来债权数额则是不确定的。就最高额保证合同而言，通常情况下，必须到决算期时，才能确定保证合同所担保的实际债权数额。当然，最高额保证合同所担保的债权数额具有最高限额，只要在最高限额的范围内，将来所发生的所有债权都是保证人应当担保的债权。
第三，最高额保证合同是对“将来一定期间连续发生的债权”作担保；普通保证合同是对已经存在的债权作担保，通常这些债权为一个独立的债权。而对最高额保证合同而言，是对将来一定期限内连续发生的债权作担保，它适用于连续发生的数个债权债务法律关系，而不适用于仅发生了一个独立债权债务关系的情形。由于最高额保证合同是为未来连续发生的债权提供担保，因而，在最高额保证合同所担保的债权被确定之前，这些在约定的期限内连续发生的债权数额仍处于变动的状态。从保证合同生效之时起至被担保的债权确定之时止，仍有可能发生一部分旧债权消灭、一部分新债权产生的情况，债权数额总是处于一种不断变动的过程之中。
第四，最高额保证合同所担保的债权数额具有“最高债权额限度”。在最高额保证合同中，都存在“最高债权额限度”的约定。所谓“最高债权额限度”，是指最高额保证合同的当事人约定的所担保的债权的最高限额。如果保证合同约定保证人对一定期间内发生的债务承担保证责任，却没有约定最高限额的，这就不属于最高额保证合同。如果没有最高限额的约定，就属于连续保证，而不是最高额保证。最高限额的意义在于，其是对保证责任的最高限制。由于在设定最高额保证合同时，所担保的债权尚未完全确定，而保证人的责任财产是有限的，不可能对将来发生的无穷债权都提供有效保证，否则将会给保证人造成极大的负担。因而，应当对未来一定期间连续发生的债权设定最高限额，使保证人仅在该最高限额内负担保证责任。在最高额保证合同中，最高债权额限度就是保证人承担保证责任的最大限额。如果实际发生的债权数额低于最高限额的，则保证人仅对实际发生的债权数额承担保证责任。如果实际发生的债权数额高于最高限额的，保证人则仅以最高额为限承担保证责任。
根据承担保证责任方式的不同，最高额保证合同又可以分为两种：一是一般最高额保证合同，它是指当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人于最高债权额限度内承担一般保证责任的保证；二是连带最高额保证合同，它是指当事人在保证合同中约定，债务人没有履行债务或者发生约定的情形时，保证人在最高债权额限度内，应当与债务人负连带责任的保证合同。区分这两种最高额保证合同形式的意义在于确定最高额保证人是否享有先诉抗辩权。也就是说，在一般最高额保证合同中，保证人享有先诉抗辩权，只有在债权人向债务人主张履行债务且经强制执行仍得不到实现的情况下，才需要承担保证责任；然而，连带最高额保证合同中的保证人不享有先诉抗辩权，债权人可以在债权期限届满后直接向其主张债务的履行。
（二）最高额保证合同所保证的债权范围和特点
最高额保证合同所保证的债权范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金等。由于在设立最高额保证合同时，债权尚未实际发生，因而，最高额保证所保证的债权范围具有特殊性，主要表现在：
第一，在订立合同时，主债权尚未发生，需要在合同订立之后的一定期限内才能确定。现实生活中发生的多数最高额保证合同都是这种情况。对于最高额保证合同设定之前已经发生的债权，是否可以设立最高额保证合同？我们认为，只要当事人同意，完全可以作为最高额保证合同保证的债权。因为在设立最高额保证合同时，其所保证的债权就是不特定的，既然双方当事人同意将先前已经存在的债权纳入其中，且不损害公共利益和第三人利益，法律自无不允许的道理。当然，在将其纳入最高额保证合同之后，不得超过约定的债权最高限额。
第二，双方当事人既应明确约定保证债权的最高债权额限度，还应约定债权的类型和具体范围等内容。只有依据一定的合同关系而发生的债权，才能被纳入最高额保证的范围。申言之，对未来的主债权的确定方法，双方应在合同中事先约定，否则极易发生纠纷。特别是在保证因商品交易而发生的债权时，应当明确规定是就何种商品连续交易而发生的债权额进行保证。否则，应推定双方同意就各种商品交易所发生的债权进行保证。
（三）最高额保证合同所保证的债权的确定
1.决算期
所谓决算期，是指债权人与保证人在最高额保证合同中约定的确定保证的最高额债权数额的时间，它是当事人约定的据以将最高额保证的连续发生的债权数额特定化的期日，是最终确定最高额保证所担保的债权的实际数额的日期。一旦该决算期到来，已经发生的债权就应到该日截止，这样来计算保证人应当承担的债权总额。也就是说，一旦决算期到来，则不特定的债权就已经特定，只要未超过最高限额，则对于所有在该期限前已经发生的债权，保证人都应承担保证责任。
2.合同未约定决算期
在最高额保证合同中，如果当事人对所保证的债权的存续期间有约定的，即约定保证人对在何种期限内连续发生的债权承担保证责任，则保证人应当在约定的最高限额内，对该期限内连续发生的债权的清偿承担保证责任。如果最高额保证合同中没有约定决算期，为平衡当事人之间的利益，应当赋予保证人随时终止保证合同的权利，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，应当承担保证责任。这种情况在现实生活中应当比较少见。
3.债权未到清偿期
首先需要强调的是，本条规定对所有债权均可设立最高额保证合同，而不限于原《担保法》第14条规定的就一定期间连续发生的“借款合同或者某项商品交易合同”。在最高额保证合同所约定的期间内，债权人与债务人之间可以连续发生多笔债权。在决算期到来之后，如果债权都已届清偿期而债务人未清偿的，债权人自然可以要求保证人承担责任。但如果其中有一笔或者数笔债务未届清偿期，债权人可否要求保证人承担责任？我们认为，在此情况下，债权人不能要求保证人承担保证责任，而只能在每一笔债务都到期后才能请求保证人承担责任。理由在于：所谓最高额保证所担保的债权的确定，是指因法定的事由或者约定债权确定期限届满，而使最高额保证所担保的债权特定化。决算期的目的在于确定最高额保证中担保债权的范围，但决算期届满只是使债权额得以确定，并不意味着债权就应当清偿，也不意味着保证人必须立即承担保证责任。在决算期内发生的债权，只要在最高限额内，保证人都应承担保证责任。但在此情形下，债权人能否向保证人实际主张保证责任的承担，应取决于各笔债权的清偿期是否届至。决算期到来后，对于清偿期仍未届满的债权，由于主债务履行期尚未届满，债权人不得向保证人主张承担保证责任。
适用指引
一、原《担保法解释》第23条在《民法典》施行后其精神是否继续适用
原《担保法解释》第23条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”笔者认为，该条规定符合最高额保证合同的法理，在《民法典》施行后其精神应当继续适用。理由在于：第一，最高额保证合同债权额的确定应当以决算期为准。该条予以明确。第二，最高额保证合同债权额为决算期的债权余额。由于最高额保证是对一定期间内连续发生的不特定债权承担保证责任，在此段期间内可能发生多笔债权，多笔债权的总额可能是相当大的。但在确定债权额时，不应将各笔债权实际发生的总额作为最终的债权额，而只应将决算期时的债权余额作为债权额。第三，最高额保证合同的保证人仅应当在其承诺的范围内承担责任。决算期的债权余额范围，并不当然等于保证人应当承担保证责任的范围。在有些情况下，债权余额可能超过保证人在最高额保证合同中所承诺的范围，保证人仅应当在自己承诺的范围内承担保证责任。
二、《民法典担保制度解释》第30条的适用
在最高额保证合同中对保证期间的计算方式、起算时间没有约定的情况下，最高额保证合同项下的每个具体合同是否单独计算保证期间，存在争议。
原《担保法解释》第37条规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”这次在清理该条司法解释时，我们经过充分调查了解发现，在目前的最高额保证合同中，已经没有约定“保证人清偿债务期限”的情况了。也就是说，二十多年前的规定，已经不适应最高额保证合同的实践，所以需要与时俱进，制定新的解释。此外，考虑到原《担保法》没有对最高额抵押权所担保债权如何确定作具体规定，但《民法典》第423条对此作出了具体规定，且《民法典》第690条第2款规定，最高额保证参照适用《民法典》物权编最高额抵押权的有关规定，因此，有必要根据《民法典》的规定对最高额保证的保证期间起算日的认定重新作出解释。
（一）有约定的，从约定
通过对最高额保证合同纠纷案件进行类案检索，我们发现95%以上的案件对保证期间的计算方式、起算时间等有约定。我们对几个规模较大的商业银行进行了调研，了解到这些银行在最高额保证合同中对保证期间都进行了约定。按照意思自治的原则，保证合同中对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，应从其约定。
（二）没有约定的，如何处理
在最高额保证对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定的情况下，最高额保证合同项下的每个具体合同是否单独计算保证期间？经过认真研究，我们认为对最高额保证合同项下的每个具体合同单独计算保证期间不妥，理由如下：不符合当事人设立最高额保证合同的初衷。最高额保证，是指保证人和债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借款合同或者同种类其他债权提供保证，只要债权人和债务人在保证合同约定的期限内且在债权额限度内进行交易，保证人就依法承担保证责任的保证行为。保证人设立最高额保证合同的初衷是就一定期限内连续发生的同种类债权提供最高限额保证，所以如果再就每个合同单独计算保证期间，不符合当事人设立最高额保证合同的初衷。最高额保证合同签订后，债权人和债务人还要签订多个单独的债权债务合同，如果要债权人考虑单个合同的保证期间，也不符合债权人的真实意思。保证人往往不在最高额保证合同项下的数个单独合同上签字，如果在最高额保证期间届满前，债权人起诉要求保证人承担保证责任，也不符合保证人的真实意思。
在不能就每个具体合同单独计算保证期间的情况下，保证期间的起算点如何认定？经过研究，我们认为，认定的原则有两个：一是符合《民法典》的规定，解决法律依据问题。二是务实管用，简便易行，好操作，解决审判实践中出现的问题。就《民法典》的规定而言，《民法典》第690条明文规定，最高额保证没有规定的，参照适用最高额抵押权的规定。《民法典》第423条对此有具体规定。就审判实践而言，要求本条司法解释规定的标准在审判实践中简单易行，便于法官判案。基于以上考虑，《民法典担保制度解释》从两个维度进行了规定：一是被担保债权的履行期限均已届满这个维度，二是被担保债权的履行期限尚未届满这个维度。后一维度是指被担保债权的履行期限至少还有一笔没到履行期限。在研究这个维度时，我们也曾考虑，是以最高额保证合同中的最后一笔没到履行期债权的履行期限为标准还是以最高额保证合同中的最后到期债权的履行期限为标准。经过反复研究，采后一种观点。
审判实践中的问题是，如何依照《民法典》第423条的规定认定《民法典担保制度解释》规定的“债权确定之日”。
第一种情形：约定的债权确定期间届满。债权确定期间是指确定最高额保证所担保的债权实际数额的时间。对债权确定的时间进行约定是最高额保证合同的重要内容。当事人约定的债权确定期间届满，最高额保证所担保的债权额即自行确定。最高额保证合同约定的债权确定期间，一般指的是保证人为一定期限内连续发生的借款合同或者同种类其他债权提供保证中的“一定期限”。例如，保证人为债务人自2021年1月1日起至2021年12月31日止发生的1亿元借款提供担保。这里的“2021年1月1日起至2021年12月31日止”与《民法典》第423条规定的“债权确定期间”含义相同。该期间届满，指的就是2021年12月31日结束。也就是说，2021年12月31日24点为“债权确定之日”。需要指出的是，当事人约定的债权确定期间与最高额保证中的债务清偿期不同，这是因为最高额保证中的债务清偿期指的是债务人履行债务的时间，当事人约定的债权确定期间届至，债务的清偿期未必届至。当然，当事人可以在最高额保证合同中约定债务的清偿期为债权确定期间，也可以在债务清偿期之外另行约定债权确定期间，最为常见的就是前述提到的“一定期限”。
第二种情形：没有约定债权确定期间或者约定不明确，债权人或者保证人自最高额保证生效之日起满二年后请求确定债权。这种情况实践中应当罕见。在这种情况下，如何界定最高额保证所担保债权的确定时间？经研究认为，应当参照《民法典》第423条第2项“没有约定债权确定期间或者约定期间不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权”的规定确定，主要基于以下两点考虑：一是设立最高额保证的目的主要是对连续性的交易提供保证，连续性交易一般会持续一段时间，如果允许当事人随时要求确定最高额保证所担保的债权额，就意味着一方当事人特别是保证人有可能在很短时间内就要求确定债权额，这无疑与设立最高额保证的目的不相符合。二是在当事人对确定债权额的期间没有约定或者约定不明确的情况下，按照《民法典》第423条第2项的规定明确一个法定的确定债权额的期间，可以使最高额保证的地位因法定期间的存在而较为安稳，债权人不必时时顾虑保证人行使债权确定请求权。这对于稳定最高额保证关系是有好处的。这里的“二年”是一个固定期间，不存在中止、中断和延长的问题，其起算点是最高额保证生效之日。
第三种情形：新的债权不可能发生。主要包括两种情形：一是连续交易的终止。如果最高额保证是对连续交易提供担保，则连续交易的结束日期就是债权额的确定时间，即使当事人约定的债权确定期间或者《民法典》第423条规定的法定期间还没有届至，最高额保证所担保的债权额也是确定的。二是最高额保证关系的基础法律关系消灭而导致新的债权不可能发生。例如，在连续的借款交易中，借款人的严重违约致使借款合同依照合同约定或者法律规定被解除，新的借款行为自然不再发生。这种关系终止时，最高额保证所担保的债权额自然也确定。在这种情况下，债权额的确定时间也不受当事人约定的期间或者法定期间的影响。
第四种情形：《民法典》第423条第5项规定“债务人、抵押人被宣告破产或者解散”时，抵押权人的债权确定。有学者指出，该规定不妥：
一是会影响最高额抵押债权人的债权申报及相关破产程序的进行。人民法院原则上是在债权申报期满、第一次债权人会议召开后，且管理人完成对债权审核确认和必要的审计、资产评估工作，并提出宣告破产申请时，才作出宣告破产裁定。这些工作的一个基础条件就是必须以破产申请受理为债权数额确定的时点。但按照《民法典》的上述规定，破产案件受理时抵押权人的债权尚不允许得到确定，所以抵押债权人是无法在破产案件受理时法院就已经规定的债权申报期间内及时、正常地申报债权的，管理人当然也就更无法及时进行全面的债权审核确认等工作，其他相关破产程序都难以顺利进行。
二是会损害最高额抵押债权人的合法权益。若依《民法典》规定，最高额抵押债权人在破产宣告之前因债权不符合确定条件，无法申报债权，在这一阶段的破产程序中便不能行使任何权利，如不能参加债权人会议，不能行使表决权等。虽然最高额抵押债权人可以在破产宣告作出后补充申报债权，但因此产生的所有不利后果，如对此前已进行的分配不再补充分配、承担为审查和确认补充申报债权的费用等，均要由无辜的债权人承受，这显然是不公平、不公正的。
三是会损害最高额抵押债权人的担保债权可以及时受偿的权利。最高额抵押债权人作为担保债权人，在破产清算和破产和解程序中，是可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权的。而依照《民法典》的上述规定，最高额抵押债权人因在破产宣告之前债权不能得到确定，无法行使任何权利，尤其是最为重要的债权及时受偿的权利，这会给其权利的保障与实现造成严重的风险。
四是我国《企业破产法》中规定的破产程序包括清算、重整与和解三种。在由当事人直接申请启动或者通过清算程序转换申请启动的重整程序或者和解程序中，一直到破产程序依法终结，债权清偿完毕，根本就不存在对进入破产程序的债务人、抵押人作出破产宣告的情况。但是，最高额抵押债权的数额在重整与和解程序启动时也必须及时确定，方能保障债权人在重整计划与和解协议中得到清偿，保障其各项权利能够得到顺利行使，保障重整与和解程序的顺利进行。如果以债务人、抵押人被宣告破产作为确定抵押担保债权范围和数额的时点，由于这一时点在重整与和解程序中依法是根本不可能存在的，必然造成本来在司法实践中不存在问题的最高额抵押债权的确定，反而由于《民法典》的规定陷于无法解决的难堪状态。
五是《民法典》规定，最高额抵押债权人的债权只有在破产宣告时才能得到确定。也就是说，即使债务人、抵押人已经进入破产程序，但在法院作出破产宣告之前，债权人的最高额抵押债权仍处于不确定状态，在法律上仍允许继续发生变动。所谓变动，既包括抵押债权数额可能因新债权的继续发生而增加，也包括债权数额因对已有债权的个别清偿而减少，即个别清偿是不停止的。这也是正常的破产程序所不可想象、不能允许的。
我们赞同该学者的观点，认为最高额保证合同的债权确定之日，不应依照《民法典》第423条第5项规定的“债务人、抵押人被宣告破产”时，而应当是“债务人破产申请受理时”，此点特别需要注意。
第五种情形：法律规定债权确定的其他情形。
需要指出的是，《民法典》第423条第4项债权人的债权确定情形“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”不适用于最高额保证。该情形是为了防止最高额抵押权人因对查封扣押事实不知情而发放的贷款得不到优先保护而作出的规定，但在最高额保证中却不存在这样的问题。
三、注意参照适用《民法典》物权编最高额抵押权的有关规定
本条第1款规定了最高额保证合同的定义，鉴于最高额保证合同与最高额抵押权的原理相同，基于立法技术的考虑，本条第2款专门规定，最高额保证除适用本章规定外，参照适用《民法典》物权编最高额抵押权的有关规定。例如，最高额抵押权中关于债权确定的规定，就要参照适用《民法典》物权编中的第423条，规定如下：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散清算；（六）法律规定债权确定的其他情形。”对于该条如何理解与适用，请参看本丛书物权编对该条的说明。
特别需要说明的是，《民法典》第424条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第1节的有关规定。”实际上，不仅如此，最高额保证的法律适用包括7个方面的含义：第一，适用《民法典》合同编第2分编“典型合同”第13章“保证合同”第1节“一般规定”的规定。第二，适用《民法典》合同编第1分编“通则”的规定。第三，适用《民法典》总则编的有关规定。第四，适用《民法典》物权编第4分编“担保物权”第17章第2节“最高额抵押权”的规定。第五，适用《民法典》物权编第4分编“担保物权”第17章第1节“一般抵押权”的规定。第六，适用《民法典》物权编第4分编“担保物权”第16章的“一般规定”的规定。第七，适用《民法典》物权编第1分编“通则”的规定。对此，应当引起重视。不过，审判实践中，最高额抵押的法律适用经常用到的是第一、第四、第五方面的内容。
