(一)共同保证的概念和特征
共同保证,是指两个或两个以上的保证人为同一债权人的同一债权向债权人所提供的担保。共同保证的特征如下:
1.保证人的人数是两人以上
与单个保证只有一个保证人不同,共同保证形式上的主要特点是保证人为两人以上。只要数个保证人均有为同一债权人的同一债权提供保证的意思即可构成共同保证,而并不要求数个保证人必须形成提供共同保证的合意。例如,某个保证人在为他人提供保证时,并不知道其他保证人也已经为该债权人提供保证,但这并不影响共同保证的成立。此点非常重要。原《担保法解释》第19条规定的“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时”就是此意。
2.两个以上的保证人必须是为同一债权人的同一债权提供保证
一方面,共同保证所保证的债权必须具有同一性,如果两个以上的保证人虽为同一债权人提供担保,但保证的债权不同,则仍然属于分别的保证,属于个别保证、单个保证。所以,即使债权人是同一人,但各个保证人所担保的债权并非同一债权,也不构成共同保证。另一方面,共同保证强调债权的同一性,就债务人而言,既可以是单个的债务人,也可以是数个债务人,但债权应当是同一债权。可见,共同保证不同于个别保证的另一个特点在于其共同性,即两个以上的保证人共同为同一债权提供保证。
3.共同保证人的责任形式有两种,即按份责任与连带责任
保证人采取何种方式提供共同保证,完全由共同保证人与债权人进行约定。没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任,这时的责任形式就是连带共同保证。
(二)共同保证的两种形式
依据本条的规定,共同保证可以分为按份共同保证和连带共同保证。如果各个保证人与债权人之间没有特别约定保证份额的,则应当推定该保证为连带共同保证。
1.按份共同保证
所谓按份共同保证,是指保证人与债权人在保证合同中约定了各个保证人所承担的保证份额,债权人只能在约定的份额限度内向各个保证人请求承担保证责任的共同保证。依据本条的规定,如果各共同保证人与债权人之间已特别约定了保证的份额,则各共同保证人应依据约定的份额承担保证责任。按份共同保证的特征如下:
第一,各个保证人与债权人之间就保证份额作出了明确的书面约定。书面约定的形式不限,既可以在同一份保证合同中与债权人约定,也可以分别签订合同与债权人约定。约定一定要明确,即约定的内容、约定的意思表示一定要清楚、明白,解释上不能有歧义。该保证合同一旦成立,则债权人将不享有对各保证人的连带债权,只能请求各个保证人就其保证份额承担责任,而不能请求各保证人承担全部保证责任。按份共同保证不同于连带共同保证,其中最主要的区别就在于各个保证人之间是否与债权人就保证份额作出约定。根据合同的相对性原理,连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,则该约定仅在各个保证人内部责任分担方面具有意义,而不能以此对抗债权人的请求权。
第二,各个保证人的保证责任限于约定的份额。正是因为各个保证人与债权人就保证份额事先作出了明确的约定,所以,保证人只需要在约定份额内承担保证责任,对于约定份额之外的保证责任,保证人可以拒绝履行。
第三,在按份共同保证中,如果保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,依据《民法典》第700条的规定,在其履行保证责任的范围内可以对债务人行使追偿权。这主要是因为,保证人所承担的保证责任虽然也是对自己所负担的保证债务的履行,但在根本上是代替债务人履行债务或者承担责任,所以,在按份共同保证人承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内有权向债务人追偿。
2.连带共同保证
(1)连带共同保证的概念。所谓连带共同保证,是指各共同保证人与债权人之间并未就保证责任的份额作出约定,各个保证人对全部债务代为履行或者承担连带清偿责任的共同保证,具体特征如下:
第一,连带共同保证既可以依据当事人的约定产生,也可以基于法律的规定推定产生。所谓约定,是指各保证人通过书面合同的形式约定均对全部债务负担清偿责任。所谓推定,根据本条的规定,两个以上的保证人没有约定保证份额的,则推定各保证人之间承担连带共同保证责任。
第二,连带共同保证中的“连带”,是指各个保证人之间的“连带”,而非保证人与债务人之间的“连带”。这与连带责任保证不同。连带责任保证是保证人与债务人之间“连带”,共同对债权人负连带保证责任;连带共同保证中“连带”的内容是保证人共同对债权人负连带保证责任。因此,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。很多人经常混淆连带共同保证与连带责任保证,对此应予特别留意。实际上,就按份共同保证或者连带共同保证再结合保证人为一般保证或者连带保证责任,最基本的组合如下:①保证人是一般保证,共同保证人是按份共同保证;②保证人是一般保证,共同保证人是连带共同保证;③保证人是连带责任保证,共同保证人是按份共同保证;④保证人是连带责任保证,共同保证人是连带共同保证。如果共同保证人中既有一般保证,又有连带责任保证,既有按份共同保证,又有连带共同保证,那组合的形式更多。当然,现实生活中主要还是上述的4种基本排列组合。
第三,各共同保证人必须是为同一债权人的同一债权负担连带共同保证责任。如果各保证人就同一债权人的不同债权签订保证合同,这仍然属于个别保证、分别保证、单独保证,而不属于共同保证。只有各保证人为同一债权人的同一债权签订的保证合同,才属于连带共同保证。
(2)按份共同保证与连带共同保证的区别。按份共同保证与连带共同保证都是共同保证的形式,都涉及在保证人为两人以上的情况下,保证人相互之间所应承担的责任份额,但二者有明显区别,主要表现在:
第一,所承担的责任份额不同。这是二者最主要的区别之一。在按份共同保证中,各共同保证人仅须在约定的份额内承担各自的保证责任,债权人也只能在其与各个保证人约定的保证份额内请求各个保证人承担保证责任。而在连带共同保证中,各共同保证人在其保证范围内对债权人承担连带保证责任。其保证范围,既可以是全部债权,也可以是部分债权。债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二,对其他保证人是否享有追偿权不同。传统民法理论认为,这也是二者最主要的区别之一。在连带共同保证中,债权人有权请求全部或者部分保证人在其保证责任范围内承担保证责任,如果部分保证人承担债务超过了自己份额的,则其有权就超出部分在其他保证人未履行的份额范围内向其追偿。而在按份共同保证中,债权人仅有权请求保证人在约定保证份额内承担保证责任。承担了自己约定保证份额的保证人,即使其他保证人没有在其约定保证份额内承担责任,也不能对其行使追偿权。换言之,在按份共同保证中,各保证人之间没有追偿权。需要指出的是,上述区别是基于原《担保法》第12条关于共同保证人之间可以相互追偿的规定。但是,《民法典》第700条删除了原《担保法》第12条的上述规定。《民法典》关于共同保证人之间是否享有追偿权的观点并不明确,因此,这一区别是否还是按份共同保证与连带共同保证的不同点,《民法典担保制度解释》对此有了规定。对此,本书将在本条适用指引有关部分阐述。
第三,对责任份额是否需要作出明确约定不同。依据本条的规定,当事人必须就保证责任的份额作出明确约定才能成立按份共同保证,否则应推定成立连带共同保证,因此,连带共同保证的成立既可以基于当事人的约定,也可以基于法律的规定推定。实践中,数个保证人对同一债权人的同一债权同时或先后提供保证时,各保证人与债权人之间没有约定保证份额,依据本条的规定,应当认定为连带共同保证。
需要指出的是,在共同保证中,根据当事人之间的协议,有的保证人为一般保证人,有的保证人为连带责任保证人,保证人承担保证责任方式的不同并不影响共同保证种类的划分。按份共同保证的保证人既可以是一般保证人,也可以是连带责任保证人。连带共同保证的保证人也是如此,即使当一般保证人与连带责任保证人作为共同保证人时,债权人仍然有权不要求连带责任保证人负责,而仅要求一般保证人承担保证责任,但此时一般保证人仍然享有先诉抗辩权。
(三)共同保证在保证人与债权人之间的效力
共同保证通常分为两种不同的关系,即对外关系和对内关系。对外关系主要是指共同保证人作为一个整体与债权人之间的关系,共同保证人所提供的保证既可以是按份共同保证,也可以是连带共同保证;而对内关系则是指数个共同保证人之间因保证责任的份额及追偿等形成的法律关系。本条调整的是对外关系。
在按份共同保证中,各保证人以其与债权人之间约定的份额承担保证责任。在连带共同保证中,各个保证人都应当向债权人连带地在其保证范围内承担保证责任。债权人有权请求任何一个保证人承担保证责任,可以要求一个或数个保证人在其保证范围内承担保证责任。
适用指引
一、《民法典担保制度解释》第13条的适用
关于两个以上担保人为同一债务提供担保,承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿的问题,理论和实践中争议较大。第一种观点认为,担保人为债务人提供担保,应共同承担债务人不能清偿债务的风险和责任,担保人之间可以相互追偿。第二种观点认为,担保人系为债务人提供担保而非为担保人提供担保,故相互之间并无追偿权。第三观点认为,担保人之间原则上无相互追偿权,但担保人之间存在相互追偿的约定或者能够推定具有相互追偿意思表示时,应尊重当事人的约定。下面我们先从共同担保的基本原理谈起。
两个以上第三人为同一债务向债权人提供的担保,为共同担保。共同担保是相对于一人提供担保而言的,其主要特点是担保人为数人,数个担保人为同一债务提供担保,而非仅为同一债务人提供担保。根据共同担保类型的不同,实践中主要有共同保证、共同物保、混合共同担保,在担保人之间是否有相互追偿权的问题上,应就上述不同担保类型作一体化解释。
(一)混合共同担保人之间的相互追偿权
混合共同担保是指被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保,实践中,对于混合共同担保中承担了担保责任的担保人能否追偿的问题,争议较大。《民法典》第392条延续了原《物权法》第176条的规定,明确被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。上述规定与原《担保法解释》第38条相比,未规定“承担了担保责任的担保人,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”,造成在理解上产生了分歧。一种观点认为,原《物权法》第176条关于担保人之间追偿问题的规定属于法律漏洞,其并未否定担保人之间存在相互追偿权;因而原《担保法解释》第38条仍可适用,用以填补法律漏洞。另一种观点认为,原《物权法》对于担保人追偿的对象和范围已经作出了明确的规定,即承担了担保责任的担保人有权向债务人追偿,但不能请求其他担保人分担。
全国人大常委会法工委在《中华人民共和国民法典释义》和《中华人民共和国物权法释义》两书中均明确,担保人之间不能相互追偿,主要考虑的因素为:第一,理论上讲不通。除非当事人之间另有约定,各担保人提供的担保具有独立性,担保人之间相互没有意思联络,因此没有法律关系的存在,要求各担保人之间相互追偿,实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。第二,从程序上讲费时费力、烦琐。存在多个担保人时,在债务人是最终责任人,担保人在承担担保责任后,应当向债务人追偿,如果可以向其他担保人追偿,意味着其他担保人承担责任后,仍须向债务人追偿,程序上不经济。第三,履行担保责任的担保人不能向其他担保人追偿体现了公平原则。除非当事人之间另有约定,担保人在设定担保时,对于其面临的风险是明知的,必须由自己承担。第四,可操作性差。担保人追偿的过程中面临份额确定和计算问题,该问题实践中难以准确界定。
因上述观点反映了立法机关在该问题上的一贯做法,《民法典担保制度解释》坚持尊重立法原意的原则,就担保人之间相互追偿的问题,明确了担保人之间原则上不能相互追偿,除非担保人之间存在相互分担担保责任的明确约定,或者通过其行为能够推定具有相互分担的意思联络。
(二)共同保证情况下的保证人追偿权
《民法典》第699条规定:“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任;没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”该条款基本延续了原《担保法》第12条的原则,将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。此处共同保证的规定和一般保证、连带责任保证是不同的概念。就共同保证而言,是指多个保证人之间的相互关系,即保证人之间是按份关系还是连带关系;而一般保证、连带责任保证是指保证人与主债务人之间的关系,是以保证人是否享有先诉抗辩权予以区分的。
1.按份共同保证
按份共同保证可以分为按份共同连带保证和按份共同一般保证,债务履行期限届满,债务人未履行债务或者债务人财产执行不能时,保证人应当按照约定的份额承担保证责任,在保证人承担保证责任后,其只能依份额向债务人追偿,故保证人之间并不存在相互追偿的问题。
2.连带共同保证
连带共同保证中,根据保证人之间是否有相互追偿权,可以分为真正连带和不真正连带的情形。从法律规定的变化来看,根据原《担保法》第12条的规定,已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
《民法典》第700条规定,保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。此外,《民法典》在混合共同担保的追偿权问题上,亦明确了担保人之间原则上没有相互追偿权。因此,多个保证人之间有无相互追偿权应当与混合共同担保作体系化解释,认定共同保证人之间原则上无相互追偿权。
(三)担保人相互追偿的适用
在连带共同保证中,《民法典》第700条的规定允许当事人进行特别约定,在理解特别约定时应参考《民法典》第519条有关多数人之债的规定,该条第1款和第2款规定:“连带债务人之间的份额难以确定的,视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿,并相应地享有债权人的权利,但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩,可以向该债务人主张。”根据该规定,多个保证人之间明确约定为连带共同保证的时候,可以参照该规定认定保证人相互之间有追偿权,否则其只能在承担保证责任的范围内向债务人追偿。根据体系解释的规则,该例外追偿的情形同样适用于混合共同担保项下担保人能否相互追偿的认定。
在共同担保情形下,无论是混合共同担保还是共同保证,担保人原则上均不能相互追偿,但并不排除担保人之间通过约定追偿的方式或者以其行为表明具有相互追偿意思表示的,认定担保人之间能够相互追偿。担保人之间可以相互追偿的情形主要包括以下三种:一是担保人在合同中明确约定可以相互追偿的,该约定应当认定为有效,其中一个担保人所承担的责任超出其应承担的份额,可以依据合同约定向其他担保人追偿;二是合同中明确约定系连带共同担保的,此时可以参照《民法典》第519条的规定向其他担保人追偿;三是担保人虽然并未在合同中明确可以相互追偿,但是担保人在同一份合同书中签字、盖章或者按指印,此时可以理解为担保人之间存在连带共同担保的意思联络,从而认定为连带共同担保,担保人之间可以相互追偿。在同一份合同书中后来签字、盖章或者按指印的担保人,也有理论解释为其为债务加入。
此外,在担保人之间可以相互追偿的场合,担保人承担担保责任后,其向其他担保人追偿的范围是否限于向主债务人不能清偿的部分,对此,《民法典担保制度解释》认为应该区分当事人对于追偿问题的不同约定,如果担保人之间约定相互追偿及分担份额,承担了担保责任的担保人可以请求其他担保人按照约定分担份额;如果当事人仅约定承担连带共同担保,或者约定相互追偿但是未约定分担份额,或者通过各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印推定存在连带共同担保意思联络时,为了避免向债务人追偿、向其他担保人追偿的不确定性及循环追偿的问题,应该先向主债务人追偿,对于主债务人不能追偿的部分,再向其他担保人追偿。
(四)担保人分担份额比例的确定
担保人之间相互追偿权仅限于担保人之间存在明确约定,或者通过在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的方式推定存在相互追偿的意思联络。对于担保人追偿权的份额,应当尊重当事人的约定并兼顾公平的原则,即担保人之间能够达成一致的情况下,依照当事人之间的约定;在当事人之间未明确约定且不能达成一致的情况下,该事项属于担保人之间内部分担责任和风险的问题,应考虑担保人具体应承担的担保责任,按照比例公平分配。
第一,担保人均为保证人时,如果保证人均对于主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用提供担保,则保证人之间的分担比例为平均分担,承担了保证责任的保证人,就向债务人不能追偿的部分,可以要求其他保证人均分。如果部分保证人对于其承担保证责任的数额进行限制且低于主债权及相关费用时,则应按照保证人承担的保证债务数额为基础依比例分担制计算。
第二,混合担保的情况下,即存在保证人和物上保证人时,考虑到物的担保系仅就担保财产本身或一定的主债务限额提供担保,属于物的有限责任,保证人与物上保证人责任的分担,应以各担保人承担的具体担保责任为基础比例计算,同时考虑担保财产的价值与担保债权额的关系不同而有所区别。当担保财产的价值小于担保债权额时,应该按照保证债权额和担保财产价值的比例确定各自的份额;当担保财产的价值大于或者等于担保债权额时,应该以保证债权额和担保债权额的比例确定各自的份额。此外,需要注意的是,如果担保人均为物上保证人时,物上保证人的责任受到担保物价值和担保债权额的双重限制,同样需要考虑物的价值和担保债权额之间的关系。如果物上保证人的担保财产价值均小于担保债权额时,根据各自担保财产的价值比例确定各自的份额;如果物上保证人的担保财产价值均大于担保债权额时,应当根据各自担保债权额的比例确定分担的份额;如果部分物上保证人的担保财产价值小于担保债权额时,则应当根据该担保人的担保财产价值和其他担保人担保债权额之间的比例确定各自分担的份额。
关于承担担保责任的担保人行使追偿权的性质及范围问题,需要明确:担保人承担担保责任后,原债权债务关系消灭,其有权向债务人追偿,但此时担保人享有的追偿权和代位求偿权并不相同,担保人并不能代替原债权人享有原债权债务中原债权人的权利,其只能在承担担保责任的范围内向债务人追偿。此外,同一债权人有债务人自己提供的物的担保,承担了担保责任的担保人在其承担责任的范围内主张行使债权人享有的担保物权的,人民法院应予支持。同理,在担保人可以追偿的情况下,承担了担保责任的担保人也可以行使债权人对于其他担保人的担保物权。
二、《民法典担保制度解释》第14条的适用
关于同一债务有两个以上的第三人提供的担保,担保人与债权人签订债权转让合同受让债权,其性质如何认定,存在不同观点。一种观点认为,担保人与债权人签订的合同性质为债权转让合同,在合同不存在无效事由的情况下,债权转让的通知到达其他担保人时,对于其他担保人发生法律效力,此时担保人作为受让人取得了与债权有关的主权利和从权利,其可以债权人的身份要求其他担保人承担担保责任。另一种观点认为,与其他当事人受让债权不同,担保人本身对债权人负有债务,担保人受让债权的行为导致债权债务归于一人,产生担保责任消灭或者部分消灭的法律效果,其不能以债权人的身份要求其他担保人承担担保责任。下面我们先从担保人受让债权的性质开始分析。
(一)担保人受让债权的性质分析
《民法典》第545条第1款规定:“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人,但是有下列情形之一的除外:(一)根据债权性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。”第547条第1款规定:“债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。”从《民法典》的上述规定可以看出,债权原则上具有可转让性,法律允许债权人将其债权转让给第三人,无论该债权是现有的还是将有的债权,只要债权可以被特定化,且不存在法律规定的限制转让的情形。在债权转让的过程中,因从权利从属于主权利,担保权利作为从权利也具有转让的从属性,债权转让对担保人发生效力后,受让人有权向担保人主张权利。
与第三人通过债权转让的方式受让债权不同,在多个担保人为同一债务提供担保,其中一个担保人受让债权时,虽然亦采取签订债权转让合同的方式进行,但两者在性质的认定上存在本质的区别:一是担保人对于债权人负有担保债务,担保人通过签订债权转让合同的方式受让债权后,担保人的担保债务与债权人的担保债权同归于担保人,发生混同,根据《民法典》第557条第1款第5项的规定,当债权债务同归一人时债权债务终止,此时受让人的担保责任归于消灭或者部分消灭;二是担保具有从属性,债务履行期限届满后,债务人不履行或者不能履行债务,担保人才会承担担保责任,尤其是在一般保证情形下,保证人享有先诉抗辩权。担保人受让债权系消灭自身担保责任,同时为了达到担保人之间相互分担担保责任甚至全额追偿的目的,该行为显然与《民法典》原则上不允许担保人之间相互追偿相悖,造成了新的不公。因此,《民法典担保制度解释》认为,担保人受让债权的行为本质上属于担保债务的履行,其无权要求其他担保人承担担保责任,而其要求其他担保人分担担保份额的,应当区分担保人之间是否可以相互追偿。
(二)担保人受让债权的效力和法律后果
因担保人之间存在不同类型的担保关系,应根据不同的情形分别确定担保人受让债权的效力和法律后果。
1.按份共同担保
在按份共同担保情况下,同一债务有两个以上担保人,担保人在担保合同中对于各自应当承担的担保份额进行了明确约定,各个担保人之间原则上并没有牵连关系,其所承担的担保责任范围依据自己的承诺而产生,其履行担保责任后只能向债务人追偿;其中一个担保人受让债权后,担保人的担保责任在其受让债权的范围内消灭,其他担保人对于债权人的责任不受影响。例如,债权人甲对债务人乙享有300万元债权,保证人A、B、C与债权人甲签订保证合同,约定各自承担100万元的保证责任。债务履行期限届满后,债务人乙无力清偿债务,保证人A与债权人甲签订债权转让合同受让100万元债权,此时债权人甲对保证人A享有的100万元债权与保证人A对债权人甲所负100万元担保债务同归于保证人A,则保证人A的担保责任消灭,其无权基于债权转让合同要求其他保证人承担保证责任,且保证人B和C仍然需要向债权人甲承担约定的保证责任。此外,如果保证人A以300万元受让债权人甲的全部债权,则保证人A应承担的100万元担保责任因混同而消灭,对于超出其应承担的担保责任的部分,因其担保责任已经消灭,其受让债权的行为即构成债权转让,可以就该部分债权享有债权人甲对保证人B和C的权利,而保证人B和C承担的责任不受影响,性质上仍属于按份责任。
2.连带共同担保
在连带共同担保中,根据担保人之间是否存在相互追偿权,可以区分为真正的连带共同担保和不真正的连带共同担保。在真正的连带共同担保中,根据《民法典》第699条之规定进行一体化解释,可以看出同一债务有两个以上担保人,多个担保人在担保合同中没有约定担保份额的,各担保人均对债权人承担连带责任,债权人也可以要求任何一个担保人承担全部担保责任。以上述情形为例,如果保证人A、B、C在与债权人甲签订保证合同时,并未对于各自承担的担保份额进行明确约定,则债权人甲有权要求任何一个保证人承担全部300万元的债务。当债务人乙未履行还款责任的情况下,保证人A以300万元受让了债权人甲的全部债权,此时产生的法律后果是保证人所担保的债务人乙的债务消灭,而保证人A对外负有300万元的连带保证债务亦随之消灭,保证人A不能基于债权转让的事实要求其他担保人承担保证责任。根据《民法典》第520条第3款有关“部分连带债务人的债务与债权人的债权同归一人的,在扣除该债务人应当承担的份额后,债权人对其他债务人的债权继续存在”之规定,保证人A、B、C之间未对各自承担的担保份额进行约定,应视为份额相同,即三个保证人各自应承担的份额为100万元,保证人A所负的100万元债务因混同而消灭,考虑到保证人A实际承担的债务为300万元,超出了自己应付的份额,对于超出的200万元部分有权向其他保证人追偿,并享有债权人甲的权利。此时,保证人A可以按照《民法典担保制度解释》第13条的规定,就向债务人乙不能追偿的部分,要求保证人B、C分担超出的200万元债务。
与此相对应的是,担保人之间构成不真正的连带共同担保,即担保人之间并未明确约定可以相互追偿,也未约定承担连带共同担保,亦未在同一份合同书上签字、盖章或者按指印,此时各担保人在对外关系上仍承担连带责任,但是在对内关系上不能相互求偿。在前述情形下,如果保证人A以300万元受让了债权人甲的全部债权,则其担保责任和受让债权因混同而消灭,所担保的主债务也随之消灭,其他保证人无须承担担保责任。故保证人在其担保范围内受让的债权行为属于承担担保责任,导致债务消灭,亦不能要求其他担保人承担担保责任和分担担保份额。
由此可以看出,在担保人对外承担担保责任的范围内,其受让债权的行为产生的法律后果为:一是其自身担保责任的消灭;二是其所担保的主债务在债权受让的范围内消灭;三是根据担保人之间是否存在追偿权,决定受让债权的担保人是否有权在其受让债权的范围内要求其他担保人分担相应的份额。无论是何种担保类型,担保人受让债权的行为与担保人承担担保责任均无不同,故《民法典担保制度解释》将担保人受让债权的行为解释为承担担保责任。这样解释,亦能有效避免担保人借此行为规避《民法典》有关担保人原则上无追偿权的规定。
担保人受让债权后,其性质为承担担保责任,那么担保人此时享有向主债务人请求偿还的权利,即担保人的追偿权。担保人承担担保责任,对于债权人和担保人之间的关系而言,属于清偿担保人自己的债务,但是对于主债务人和担保人的关系而言,实质上是清偿主债务人的债务,根据《民法典》第700条的规定,担保人承担担保责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担担保责任的范围内向债务人追偿。
三、原《担保法解释》第19条在《民法典》施行后其精神是否还继续适用
原《担保法解释》第19条规定:“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。”我们认为,该条第1句规定的内容已被《民法典担保制度解释》第13条的内容修改,不应再适用。
原《担保法解释》第19条第2句“连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持”完全符合合同相对性原理,其精神在《民法典》施行后应当继续适用。
四、原《担保法解释》第20条第1款在《民法典》施行后其精神是否应当继续适用
原《担保法解释》第20条第1款规定:“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”我们认为,该条规定没有考虑到连带共同保证中保证人是一般保证的情形,因为在一般保证中,各个保证人享有先诉抗辩权。所以,我们认为,该款在《民法典》施行后其精神不应继续适用。
五、共同保证中应当区分一般保证与连带责任保证
在保证人与债权人的关系是连带共同保证关系的情况下,还应当注意各保证人的保证方式,即是一般保证还是连带责任保证。如果是一般保证,那么各保证人享有先诉抗辩权。如果是连带保证,则各保证人不享有先诉抗辩权。连带保证中的债权人既可以要求债务人承担义务,也可以请求保证人承担保证责任,还可以同时请求债务人和保证人承担连带责任。
六、连带共同保证和按份共同保证的混合
如果数个共同保证人与债权人特别约定,由某一部分共同保证人对全部债务负保证责任,另一部分共同保证人仅对部分债务负保证责任,则构成了连带共同保证和按份共同保证的混合。例如,保证合同当事人约定,保证人甲与保证人乙对全部贷款债权1亿元提供保证,而保证人丙与债权人约定仅对其中5000万元的债权提供保证。在此情况下,则要区分各保证人是一般保证还是连带责任保证而确定债权人的权利。保证人是一般保证的情形,如果债务人到期不能履行债务,各共同保证人享有先诉抗辩权。在先诉抗辩权消灭的情况下,债权人同时享有如下请求权:一是直接请求甲或乙对1亿元债务负连带清偿责任。如果甲或乙未能清偿全部债务,则债权人仍有权请求丙在5000万元的范围内承担清偿责任。二是直接请求丙承担5000万元的清偿责任。三是直接请求甲、乙对1亿元债务负连带清偿责任,请求丙对其中的5000万元债务承担清偿责任,对于剩余5000万元债务,债权人可以请求甲、乙承担连带清偿责任。如果是连带责任共同保证,各保证人不享有先诉抗辩权,债权人享有的请求权同上。
七、在按份共同保证中,保证人承担的保证责任超出约定保证份额的,应如何处理
如果保证人承担的保证责任超出约定保证份额的,则债权人构成不当得利,保证人有权向债权人请求返还超出约定份额的部分;但是,如果有证据足以认定保证人是代主债务人或者其他保证人清偿,则该清偿有效,主债务人与其他保证人的责任在该超出的份额内免除,此时,保证人与主债务人或者其他保证人之间成立无因管理,该保证人有权依据无因管理的规定向主债务人或者其他保证人追偿。
八、各个保证人与债权人约定就部分债权负担连带责任保证,是否是本条规定的连带共同保证
连带共同保证中,各个保证人并不一定就全部主债务负担连带共同保证,如果各个保证人与债权人约定就主债务人的部分债务负担连带共同保证,也可成立连带共同保证。如主债务数额为10万元,而各个保证人与债权人约定仅就其中的5万元承担连带共同保证,此时仍成立连带共同保证。在此需要讨论的是,如果各个保证人均约定负担部分保证责任,但各个保证人的保证份额之间存在一定交叉,此时,各个保证人就其各自的保证份额所共同担保的部分,是否成立连带共同保证?例如,甲、乙、丙三人作为保证人与债权人约定,甲负1万元的保证份额,乙负2万元的保证份额,丙负3万元的保证份额,就1万元的相同部分是否可以承担连带责任(假设实际债务总额为4万元)?从上例可见,数个保证人就主债务的某一部分都提供了保证,这与各个保证人之间就保证份额的约定并不相同。史尚宽先生认为,如就同一债务为保证,各保证人的保证之数额虽有不同,于其相同数额之部分,成立连带责任之共同保证。这一观点确有一定的道理,虽然各个保证人的保证份额不同,但是,毕竟他们都对特定数额的债权承担了保证责任,所以,就共同担保的部分应成立连带共同保证。
九、各个保证人与债权人约定承担按份共同保证责任,但没有约定各个保证人之间的份额的,保证人承担责任的性质
对此问题的答案,涉及如何正确理解本条规定的问题。本条规定,同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任;没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。据此,虽然各保证人与债权人明确约定承担按份保证责任,但并没有约定明确的保证份额,能不能理解为各保证人对债务的保证份额平均分配呢?这是不是其真实意思表示呢?一种观点认为,按份共同保证和连带共同保证的约定,主要考虑保证人和债权人之间的约定,而不考虑保证人之间的内部约定,因为保证合同只是在债权人和保证人之间订立,所以按份共同保证抑或连带共同保证的确定也应当依据保证合同来进行,责任性质应当认定为按份共同保证。另一种观点则认为,共同保证的责任形式取决于各个保证人与债权人之间的约定,各个保证人之间的责任份额约定属于内部责任分担的范畴,不应当影响外部保证责任的承担。因此,即使债权人和保证人之间约定了承担按份保证责任,法律上也应当推定保证人对全部债务承担连带共同保证责任。上述观点有一定道理,但我们认为,解释合同条文的含义,首先应当看其文义。既然多个保证人和债权人在保证合同中约定,各保证人承担“按份保证责任”,虽然没有明确各个保证人承担的具体份额,但我们认为实际上是明确的,即各保证人平均分配,如有2个保证人,每个保证人的保证份额就是二分之一,如果有3个保证人,每个保证人的保证份额就是三分之一,以此类推。这样理解,也符合一般人的观念。我们认为,本条中的“保证份额”,不一定非得明确写明是多少具体数字还是几分之几。“按份共同保证”这一表述,如果没有具体约定,解释为平均分担,符合签约当事人预期。因此,这样约定,不属于本条规定“没有约定保证份额”的情形。特别需要注意的是,签约时,债权人也应当很清楚“按份共同保证”的具体含义。总之,我们认为,这样解释,更符合签约当事人双方的真实意思表示,也很好地平衡了各保证人和债权人之间的利益,较之解释为各保证人承担连带共同保证责任,无论是从意思表示的解释规则上,还是利益衡量上,似都更好。