本条规定了建设工程承包人的建设工程价款优先受偿权。
(一)建设工程优先受偿权的性质
关于建设工程优先受偿权的性质,我国理论上主要有法定留置权说、法定抵押权说和法定优先权说三种不同的观点。法定留置权说认为,建设工程合同在传统民法上属于承揽合同,在我国法律的规定中建设工程合同虽然从承揽合同中分离出来,但在建设工程价款的优先受偿上,其优先受偿权的性质与承揽人的留置权性质仍类似。该观点因不符合留置权仅适用于动产以及留置权以债权人对标的物的占有为成立条件和存续条件的法律制度精神而被学术界否定。法定抵押权说认为,建设工程价款的优先受偿权是一种法定抵押权。该观点认为,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿,这符合不动产抵押权的特性,因而是一种法定抵押权。但反对的观点认为,在我国物权制度中只存在当事人按照约定设立的抵押权,不存在法定抵押权这一抵押权类型,不动产物权需要以登记为公示要件,建设工程价款的优先受偿权并未进行公示,不符合抵押权这一权利特征。法定优先权说认为,建设工程价款的优先受偿权类似于船舶优先权、航空器优先权,是特殊主体基于法定原因在建设工程上的优先权,是法律规定的一种优先权,可以不经登记公示,优先于其他担保物权和债权受偿。但也有反对的观点认为,与船舶优先权、航空器优先权等在实践中已经获得广泛认可不同,许多人并不认可其是一种与船舶优先权、航空器优先权类似的在建筑工程上的优先权,这只是一种理论上的类比。
(二)建设工程款的支付
关于建设工程款的支付。在工程建设完成后,发包人对竣工验收合格的工程按照合同约定的方式和期限进行工程决算、支付价款,是其基本义务。但在建设工程承包实践中,发包人拖欠工程款的现象却较为严重。许多承包人是带资建设,而在工程完工之后,发包人不及时支付工程款,将使得承包人正常的经营受到极大影响。尤其是发包人拖欠工程款也使得一些承包人的职工不能领到工资和报酬,由此影响社会安定。为了切实解决拖欠工程款的问题,保障承包人价款债权的实现,本条规定了发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
(三)承包人行使优先受偿权的条件
根据本条规定,承包人行使优先受偿权,需要具备以下条件:一是发包人未按照建设工程施工合同约定支付建设工程价款;二是发包人经承包人催告后,在合理期限内仍未支付建设工程价款;三是建设工程依其性质,宜折价、拍卖;四是承包人与发包人协议将该工程折价,或者请求人民法院将该工程依法拍卖。在满足上述四个条件后,承包人就可以要求其对发包人享有的建设工程价款债权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。实践中,承包人并非严格按照上述程序或者条件行使建设工程价款优先受偿权,通常在请求发包人支付欠付工程款时,一并主张享有或者行使建设工程价款优先受偿权。对此,司法实践一般予以认可。应当注意以下几点:
1.发包人未按照建设工程施工合同约定支付建设工程价款
如果出现了建设工程质量不合格或者其他承包人违约的情形,发包人依法主张不进行付款或者有其他未达到合同约定的付款条件的情况的,则发包人本身即无立即付款的义务,更不可能有优先受偿权的存在空间。
2.发包人经承包人催告后,在合理期限内仍未支付建设工程价款
如果在承包人催告后的合理期限内,发包人已经支付了价款,则承包人只能要求发包人承担支付约定的违约金或者支付逾期的利息、赔偿其他损失等违约责任。如果在催告后的合理期限内,发包人仍不支付价款的,承包人才能与发包人协商将该工程折价或者请求人民法院将该建设工程拍卖以优先受偿。
3.建设工程依其性质,宜折价、拍卖
按照工程的性质不宜折价、拍卖的,承包人不能将该工程折价或者拍卖。如国家重点工程、具有特定用途的工程等不宜折价或者拍卖。应当拆除的违章建筑,无法折价或者拍卖。建设工程价款的优先受偿权本质上是一种变价的优先受偿权,所以,建设工程折价、拍卖的前提是按照法律规定和建设工程性质,其本身可以转让。
4.承包人行使优先受偿权应按法律规定的方式
承包人对工程折价的,应当与发包人达成协议,参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人,从而使承包人的价款债权得以实现。承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的,应当请求人民法院依法将该工程予以拍卖。承包人不得委托拍卖公司或者自行将建设工程拍卖。
另外需要注意的是,建设工程折价或者拍卖后所得的价款如果超出发包人应付的价款数额的,该超过的部分应当归发包人所有;如果折价或者拍卖所得的价款还不足以清偿承包人的价款债权的,承包人可以请求发包人支付不足部分。在确定优先受偿时,应注意区分建设工程处置的价款与建设用地使用权处置的价款。虽然按照我国法律规定,建设用地使用权应当与建筑物一并处置,但是在处置后建设工程价款和建设用地使用权处置价款仍应区分开来。承包人有权就折价、拍卖的建设工程处置价款优先受偿,但却不应及于建设用地使用权一并处置的价款部分。否则,将损及发包人其他债权人的利益。
实践中,承包人通常在请求发包人支付欠付工程款时,一并主张享有建设工程价款优先受偿权,并在强制执行程序实现优先受偿。
适用指引
建设工程价款的优先受偿权,是法律基于保护农民工等建筑工人的利益而作出的特别规定,但其对建筑工人利益的保护又是一种间接保护,在具体适用上涉及复杂的利益关系,对于建设工程价款优先受偿权的主体范围、优先受偿的范围、未经竣工验收的工程的工程价款是否应当享有优先受偿的权利、建设工程款优先受偿权与抵押权、购房人的权利顺位之间如何平衡、建设工程价款优先受偿权是否可以预先放弃或者限制等问题,存在较多争议。《建设工程施工合同解释(一)》第35条至第42条对相关争议问题作出了回应和明确。
一、关于建设工程价款优先受偿权的主体
《建设工程施工合同解释(一)》第35条规定:“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”从文义理解,只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才有权主张建设工程价款优先受偿权,反之则无。建设工程合同的发包人相对单一,即指《建筑法》规定的建设单位,但建设工程的承包人较为复杂,包括工程的勘察人、设计人与施工人,建设工程还存在总包、分包与转包等情形,因而相应地存在总包人、分包人、转包人等。具体来看:(1)建设工程的勘察人和设计人不享有建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权制度的初衷是保护农民工等建筑工人的工资权益。农民工等建筑工人主要受雇于建设工程施工合同的承包人。因此,原则上建设工程的勘察人和设计人不享有建设工程价款优先受偿权。(2)转包合同和分包合同的承包人以及违法分包人、转包后实际从事工程建设的实际施工人,与发包人之间不存在建设工程施工合同关系,均不享有建设工程价款优先受偿权。(3)监理合同属于委托合同,不属于建设工程合同,监理人对其报酬无优先受偿权。
二、关于建设工程价款优先受偿权的顺位
实践中,围绕同一建设工程存在多种权利,涉及多个权利主体,这些权利在实现时存在冲突,某一权利实现后,其他权利的部分或者全部就可能落空。因此,在各权利中,如何确定权利效力的位阶具有重要意义。《建设工程施工合同解释(一)》第36条规定:“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”实践中,围绕同一建设工程的各项权利可作如下排序:第一位是承包人享有的建设工程价款优先受偿权;第二位的是抵押权人对建设工程所享有的抵押权;第三位的是发包人其他债权人所享有的普通债权。
三、关于装饰装修工程的承包人是否享有建设工程价款优先受偿权
在装饰装修工程中,因承包人之劳动行为而使原先之不动产增值,故其与其他建筑工程具有相同属性。在发包人拖欠的装饰装修工程价款中,除装修装饰所需要的材料费外,相当一部分是承包人应当支付给劳动者的工资和其他劳务费用,依法理也应当享有建设工程价款优先受偿权。对此,《建设工程施工合同解释(一)》第37条规定:“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件,装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”装饰装修工程是以已经建造的建筑物为基础而进行的二次加工和修缮,故其优先权的行使范围应当限定在装饰装修工程使建筑物增加价值的限度之内。在司法实践中,因装饰装修而使建筑物增值的范围一般应当根据当事人双方的约定判断,如果合同中约定了洽商变更的条件及例外情形,则常常需要借助于司法鉴定来综合判定。
四、关于承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件
建设工程价款优先受偿性质上属于工程价款支付问题,在支付条件上,应坚持工程质量合格标准。第一,承包人行使建设工程价款优先受偿权应当以建设工程质量合格为条件。如果承包人施工完成的建设工程质量不合格,导致发包人合同目的不能实现,就无权请求发包人依照约定支付建设工程价款。而且,质量不合格的建设工程一般也不适于折价或者拍卖。第二,承包人行使建设工程价款优先受偿权无须以建设工程施工合同有效为条件。《建设工程施工合同解释(一)》第38条规定:“建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”据此,承包人享有建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为前提,无须以建设工程施工合同有效为前提。第三,承包人行使建设工程价款优先受偿权无须以建设工程竣工为条件。对此,《建设工程施工合同解释(一)》第39条规定:“未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”
五、关于建设工程价款优先受偿的范围
《建设工程施工合同解释(一)》第40条规定:“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。”与2002年6月20日最高人民法院发布的《工程价款优先受偿批复》第3条规定相比,该条解释将承包人利润予以优先保护,更具有现实可操作性,有利于减少当事人诉累,便于纠纷处理,而将利息排除在建设工程价款优先受偿权保护之外,是基于利益平衡的考虑。关于建设工程价款的范围,原住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》第1条第1款规定:“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定:“工程价格由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成。”二者虽然表述不同,但内涵基本一致。在确定建设工程价款优先受偿的范围时,应当依照上述规定确定。
六、关于建设工程价款优先受偿权的除斥期间
此前,《工程价款优先受偿批复》第4条规定,行使建设工程价款优先受偿权的期间自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算6个月。该条规定在实践中适用的效果并不理想,主要原因是没有考虑到从建设工程竣工到验收合格再到完成建设工程价款结算需要一定时间,导致在实践中缺乏可操作性,可能会导致承包人的建设工程价款优先受偿权实质上落空。对此,《建设工程施工合同解释(一)》第41条将建设工程价款优先受偿权的除斥期间延长至18个月,起算点也变更为自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该条规定:“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权,但最长不得超过十八个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
七、关于承包人预先放弃或者限制建设工程价款优先受偿权行为的效力
建设工程价款优先受偿权是一种民事权利,实践中出现了当事人通过约定预先放弃建设工程价款优先受偿权或者限制建设工程价款优先受偿权的现象。对于建设工程价款优先受偿权是否可以预先放弃或者限制存在不同的观点。主张可以放弃或者限制的观点认为,建设工程价款优先受偿权是一种财产权利,应当允许当事人自由处分,只有允许对其预先放弃或者限制,当事人双方才能够真正按照自己的真实意思进行协商,作出真正符合市场状况的选择。反对的观点认为,在建筑市场上,承包人通常处于弱势地位,承包人有可能为了承包到工程被迫放弃优先受偿权,发包方可能通过在格式合同中约定相关放弃或者限制建设工程价款优先受权条款的方式,或者以将放弃或者限制建设工程价款优先受偿权作为谈判条件的方式迫使承包人就范,最终使承包人的建设工程价款优先受偿权形同虚设。对此,基于建设工程价款的优先受偿权,一定程度上是为了保护建筑工人等弱势群体的利益而设,在既没有对建筑工人的利益提供有效的保护措施,也不是由建筑工人自己作出放弃决定的情况下,由承包方作出放弃或限制的选择,不符合建设工程价款优先受偿权制度的设立初衷。因而,《建设工程施工合同解释(一)》第42条规定:“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。”