（一）关于本条的规范定位和体例编排
关于规范定位，有观点认为本条确立的是间接代理制度，有观点认为本条是对英美法隐名代理制度的借鉴，也有观点认为本条是直接或者公开代理的特殊形态，还有观点认为本条既不属于间接代理，也不属于隐名代理，在比较法上没有先例。关于体例编排，有的观点认为本条与大陆法系的意思表示理论并不冲突，体系上应置于总则的代理部分；有的观点认为，本条应继续保留在合同分则中，没有抽象到要在总则中去规定的必要。[1]
关于本条的规范定位到底为何？尽管本条和本法第926条最早源于《国际货物销售代理公约》等有关规定，但从代理归属效果看，本条具备代理权要素且客观上充足了代理公开要素，与本法第162条（显名代理）的代理归属效果相同，唯一区别在于是以代理人名义还是以被代理人名义，因此本条属于直接代理中的隐名代理。对此，立法机关在原《民法总则》的制定过程中，也持此态度。立法机关认为，原《合同法》第402条实际上规定的是隐名代理，属于直接代理，而不是间接代理。在间接代理中，代理人以自己的名义来实施民事法律行为，该行为的效力直接在代理人和相对人之间发生，然后再由代理人将取得的权利义务转移给被代理人，因而间接代理不会在被代理人和相对人之间直接设定任何权利义务关系。实际上，间接代理并非真正的代理，不会产生代理的三方关系。原《合同法》所规定的行纪就是典型的间接代理。只有在特殊情况下基于法律的特别规定才会发生代理的部分效力（如原《合同法》第403条）。《民商审判会议纪要》第2条关于原《民法总则》与原《合同法》的关系及其适用中，对此问题也有提及，认为本条是属于隐名代理，本法第926条属于间接代理。
在体例编排上，在原《民法总则》制定过程中，关于本条和本法第926条（原《合同法》第403条）置于何处的问题，引发了一番争论。有的意见认为，在原《民法总则》中仅规定显名代理即可，隐名代理和间接代理应当在原《合同法》中作规定；有的意见建议，在原《民法总则》中规定显名代理和隐名代理；有的意见建议，原《合同法》第403条规定的特殊情形的间接代理也应当在原《民法总则》中规定。从《民法总则（草案）》前面三个审议稿中，我们可以看到，立法机关采纳了第二种意见，对显名代理和隐名代理都作了规定。其中，关于隐名代理的内容规定在《民法总则（草案一审稿）》第142条：“代理人在代理权限内以自己的名义与第三人实施民事法律行为，第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的，该民事法律行为直接约束被代理人和第三人，但是有确切证据证明该民事法律行为只约束代理人和第三人的除外。”可见，隐名代理系从原《合同法》第402条直接改造而成，将之从原《合同法》中拿出，置于原《民法总则》部分。但在审议的过程中，体例编排又发生了变化。第十二届全国人民代表大会第五次会议审议原《民法总则》时，有的意见提出，隐名代理也没有必要规定在总则中，在原《合同法》中规定即可。因此，最后通过的原《民法总则》中删除了隐名代理的规定。这也正是本条没有列入本法总则编，而置于合同编委托合同中的原因。[2]
（二）本条涉及相关概念的梳理
代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为的行为，代理人的代理行为直接对被代理人发生效力。代理与委托合同关系十分密切，主要表现在：一方面，本法第163条规定，代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。在委托代理中，被代理人常常通过委托合同授予代理人以代理权。通过委托合同，当事人之间可以形成代理关系、行纪关系等，实现民事主体假手他人以从事民事活动的效果。也就是说，委托合同是基础合同，委托合同可以产生代理关系。本法第173条还规定了被代理人取消代理或者代理人辞去委托，则委托代理关系终止。委托合同还可以产生行纪关系。有的大陆法系国家或者地区，在民法的债编中对行纪合同作出规定，行纪人接受委托后以自己的名义从事活动，活动的直接后果由行纪人承担，并按照行纪合同解决行纪人与委托人之间的权利义务问题。另一方面，在代理中，代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义从事行为，由此产生的法律效果，直接由被代理人承担。而在委托合同中，受托人根据委托人的授权，与第三人进行的民事活动，其后果最终也是由委托人承担。从这个角度上看，代理人和受托人都只是扮演了中间人的角色。根据本条规定，如果受托人以自己的名义，在受托人授权范围内与第三人签订合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人的代理关系的，则该委托合同直接约束委托人和第三人。
虽然委托合同和代理关系密切，但是两者之间还是存在区别。代理和委托合同的区别主要体现在以下几个方面：第一，委托只涉及委托人与受托人之间的法律关系，不涉及第三人；代理则涉及代理人、被代理人及第三人三方的法律关系。委托是产生一切委托事务的基础，如代理、行纪、中介等均由委托产生。委托合同是代理关系发生的一种基础合同，但是并不等同于代理关系。第二，代理包括委托代理和法定代理。代理权的产生既可以基于当事人约定，也可以基于法律的规定。委托合同是一种基础合同，可以产生代理关系。但是代理关系的产生，除了基于委托合同外，还可以基于劳动合同、合伙合同、身份关系等。简单地说，委托合同并不必然产生代理关系，代理关系的产生也不一定基于委托合同。第三，在代理关系中，代理人须以被代理人的名义处理代理事务，否则不构成直接代理。而委托合同的受托人既可以以委托人的名义，也可以以受托人的名义处理委托事务。无论受托人是以委托人还是受托人的名义处理委托事务，均不影响委托合同的性质。另外，有的学者还认为，代理和委托合同还有一个区别在于代理事务和委托事务的范围不同，根据《民法典》第161条的规定，代理的范围限于民事法律行为，即民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。而委托合同中的委托人委托受托人处理的事务，既可以是民事法律行为，也可以是事实法律行为。[3]
本条规定的是委托合同中的隐名代理。隐名代理和显名代理相对应。显名代理是指代理人明确地以被代理人的名义实施民事法律行为，该民事法律行为的效力直接对被代理人发生。隐名代理是指代理人以自己的名义实施民事法律行为，但其代理人身份为相对人知悉，在这种情况下，也发生代理的效果，即该民事法律行为的效力直接对被代理人发生。
间接代理与直接代理相对应。关于间接代理，也存在争议。有观点认为，所谓间接代理是指代理人以自己的名义从事法律行为，并符合原《合同法》关于间接代理构成要件的规定。直接代理是指代理人以被代理人的名义并为了被代理人的利益同第三人为法律行为。也有观点认为，所谓间接代理是两大法系的学者为了进行比较法分析而创造出来的学理概念，其实，大陆法系在立法上并不存在间接代理，大陆法系所谓的间接代理就是行纪，涉及两个合同（行纪合同与行纪实行合同），三方当事人（委托人、行纪人、第三人），行纪人以自己的名义进行法律行为并承担法律效果，原则上，委托人与第三人之间不发生法律关系。
（三）关于本条的适用
根据合同相对性，委托合同对第三人没有约束力，而受托人以自己名义与第三人签订的合同，一般对委托人亦无约束力。但根据本条规定，虽然受托人以自己名义与第三人签订合同，符合下列条件的，该合同直接约束委托人和第三人。
1.在委托人的授权范围内
受托人必须在委托人授权范围内为法律行为，如果没有获得授权或者超越授权范围，则不符合本条的构成要件。需要注意的是，这里的授权范围，并非合同层面的委托范围或者受托范围，而是代理层面的代理权限范围。实务中，特别是在撰写裁判文书时，要予以注意。
2.第三人在订立合同时知道代理关系
受托人与第三人签订的合同要约束委托人和第三人，核心要素是第三人知道受托人背后的代理关系。这里的“知道”，应该是“明知”，而不包括“应当知道”。理由如下：首先，“应当知道”属于推定，在隐名代理中，法律不应加重第三人的注意义务。其次，原《合同法》第402条在制定之初，继受了《国际货物销售代理公约》第12条和《国际商事合同通则》（PICC）第2.2.3条，但在“知道”的范围上，并未全盘接受上述条文中“相对人知道或者应当知道”的内容，而是限定为“知道”，可见，立法机关有意排除了“应当知道”这一情形。最后，限定第三人“知道”的范围，尽可能控制隐名代理适用范围，防止滥用。关于第三人“知道”的范围和程度，详见下文。另外，在“知道”的时间上，必须是第三人在订立合同时就知道。“订立合同时”，既包括订立合同当时才知道，比如委托人参加了受托人与第三人之间订立合同的过程；也包括订立合同之前就知道，比如多次连续交易中，第三人在订立后面的合同时已经知道了相关代理关系。如果是订立合同的当时不知道，事后才知道，则不适用本条的规定。
3.没有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人
该条件为消极要件，如果有证据证明该合同只约束受托人和第三人，则不允许其他人介入合同的履行和后果承担，此时该合同就只能约束受托人和第三人，而不能直接约束委托人和第三人。关于“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”的情形，一般认为，主要包括以下情形：第一，受托人和第三人的合同中明确约定，该合同仅约束受托人和该第三人。第二，受托人和第三人的合同中虽然没有明确约定，但依据合同相关条款和相关事实，可以确定当事人仅希望在受托人和第三人之间产生法律拘束力。如在厦门航空开发股份有限公司与北京南钢金易贸易有限公司及第三人厦门市东方龙金属材料有限公司买卖合同纠纷案[5]中，受托人厦门航空公司与第三人北京南钢公司之间购销合同中关于履行地点和履行方式的特别约定以及第三人北京南钢公司知道委托人东方龙公司为该笔交易向厦航开发公司融资的事实，属于本条规定中的“确切证据”。另外，实践中因委托合同产生的法律关系，往往不仅仅涉及委托关系，还可能涉及买卖、借贷以及担保等多重法律关系。如存在多重法律关系时，不能简单适用本条但书前的规定，而应综合考虑全部案情，谨慎权衡，准确认定相关法律关系或者约定是否已经构成“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”。第三，委托人与受托人明确约定“在发生受托人与第三人之间的纠纷时，由受托人先行承担责任”，且第三人知悉此约定的。本条中“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的”，与本法第926条第1款的“但书”内容不同的，第926条侧重于对第三人的保护，而本条并不限于受托人与第三人受合同约束的约定，还包括委托人对代理效果的事先拒绝。[6]
适用指引
在司法实践中，本条和本法第926条被错误使用的情况比较多，应予高度关注。如有的法院在裁判文书中，将本条与本法总则编第162条（显名代理）作为法律依据同时援引，或者将本条与本法第926条（间接代理）同时援引，这些做法都是错误的。尽管本条与本法第162条、第926条均具有关联性，但适用的前提明显不同，不能针对同一事实同时援引上述条文。另外，在适用时还应注意如下问题。
一、隐名代理、间接代理与行纪的衔接适用
由于理论界和实务界对本条和本法第926条的性质认识不一，导致司法审判中对这两条的理解和适用也出现了不一致。但不论是从哪种理论体系对二者进行界定，在适用时还是要从条文本身的规定要件以及在《民法典》体系中的功能等角度去把握。
要充分认识《民法典》这种编排的意义。本条（隐名代理）和第926条（间接代理）在规范层面具有非此即彼的关联性，即当第三人在订立合同时同时知道受托人与委托人之间存在代理关系的，适用本条；第三人不知道代理关系的，适用第926条。正是因为这种关联性，这两条一并置于委托合同一章，不仅有利于法的实施，也便于法官找法。
隐名代理和间接代理之间区分度相对较高，难点在于二者与行纪合同之间的区分和衔接适用。三者有很多相似之处：都是受托人以自己的名义进行活动，都存在内外两个合同关系，尤其是对内都是受委托人之委托，在委托人的授权范围内从事一定的行为。但也存在诸多不同：第一，是否需要具备一定的资质条件。行纪人应当取得从事某种行纪行为的特定资质，其经营大多需要经过有关部门的审批或者登记。而隐名代理和间接代理则没有这种资格限制。第二，委托人是否可以直接与第三人发生法律关系不同。隐名代理和间接代理中，委托人可以突破合同相对性，向第三人直接主张权利。而行纪合同中，行纪人以自己的名义与第三人订立合同，行纪人直接享有合同的权利并履行合同的义务，委托人除非接受行纪人的债权让与，否则不会与第三人之间发生直接的法律关系。第三，介入权的性质不同。隐名代理和间接代理中，委托人的介入权是一种形成权，能够直接与第三人发生法律关系。而行纪人的介入权，是指行纪人自己可以作为买受人或者出卖人，直接与委托人发生交易关系，并非形成权。
在三者的规则适用上，尽管本法第960条规定了行纪合同参照适用委托合同的有关规定，但参照适用的前提是行纪合同没有相应规定，由于本法第958条已经规定了行纪人与第三人订立合同的权利义务，故行纪合同不能适用本条和第926条的规定。另外，第926条作为间接代理的特殊情形，只有在不适用行纪合同时方能适用。
二、第三人“知道”的范围和程度
在实践中，对“知道受托人与委托人之间的代理关系”应如何认定？即第三人对代理关系知悉的程度和范围究竟为何？对此问题，争议较大。有观点认为，应当对“知道”作如下限定性的解释：首先，除知道存在代理关系外，还应当知道具体的被代理人，以区别于行纪。其次，应当知道委托授权的内容和期限，确保受托人没有超出委托授权范围。有观点认为，按照文义解释，本条所表述的是知道代理关系，这意味着第三人要知道代理事实，至于具体的被代理人，则无须构成第三人必须知道的内容；另外，由于本条将代理人在授权范围内与第三人订立合同作为其适用的构成要件之一，故在解释上可以认为第三人知道的内容不包括授权的内容和权限。上述观点之所以差异如此巨大，是因为各自理论对本条的规范定位不同。前一种观点对本条的规范定位是间接代理，因此，为了防止与行纪之间发生混淆，故秉持了“严格标准”；而后一种观点对本条的规范定位是“代理人未公开代理但相对人知情”，强调的是从客观的相对人立场认为受托人具有代理意思。两种观点尽管不同，但在自身理论体系都能自洽。然而笔者认为，从司法实践的角度而言，第三人“知道”的范围和程度主要为：第一，第三人要明确知道受托人与委托人之间的代理关系。注意这里是“代理关系”，不是“委托合同关系”。因为本条与本法第162条均为直接代理，主要区别在于是否以被代理人名义。只有第三人明知被代理人，才能表明第三人有与委托人缔约的内心意思，在受托人以自己的名义订立合同的情形下充足隐名代理的要件。第二，不要求第三人必须知道代理的具体内容和权限。首先，从规范要件看，本条中的“在委托人的授权范围内与第三人订立的合同”要件是约束受托人的，并不属于“第三人知道”的要件构成；其次，从注意义务看，如果要求第三人必须知道代理的内容和权限，对于第三人提出了过高的注意义务，实践中也难以操作。因此，不要求第三人对此项内容明知。对于第三人知道代理事实，不知道受托人无代理权限的，可以适用本法第171条的规定。对于受托人的行为未被追认，善意第三人也可以依据其与受托人订立的有效合同请求受托人履行债务。但在表见代理问题上，要相对慎重，因为受托人以自己的名义订立合同，并非以被代理人的名义订立合同，所以构成表见代理难度较大。对于不构成表见代理，第三人可依照其与受托人之间的合同向受托人主张权利。
三、第三人知道受托人与委托人之间的代理关系的证明责任
此处讨论的证明责任是在穷尽全案证据仍真伪不明时，由哪一方承担举证不能的不利后果。《民事诉讼法解释》第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系的变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”根据该规定，证明责任分配具有法定性，在理论上采纳法律要件分类说中的规范说，当事人要对己方有利的主张承担证明责任。如果委托人主张第三人知道受托人与委托人之间的代理关系，要求该合同对其产生约束力，欲直接向第三人主张合同权利义务，那么应当由委托人证明在合同订立时三人知道受托人与委托人之间的代理关系，否则由委托人承担证明不能的不利后果。如果第三人主张合同直接约束其和委托人，欲向委托人主张合同权利义务，那么应由第三人证明其在合同订立时其知道受托人与委托人之间的代理关系。
