（一）合伙法律制度概况
合伙是一项重要的民事法律制度，因具有募集资金迅速、设立方便、经营灵活等特点，成为自然人、法人等民事主体参与投资交易的重要方式，与公司、独资企业共同构成市场主体的基本形态，对社会经济发展具有重要作用。多数国家和地区的民法典规定了合伙，但在不同立法模式下，对合伙的性质，即合伙是主体性的组织，还是行为性的契约，规定并不一致。大陆法系国家内部对合伙性质定义也不一致，有的国家民法典在体例上明确规定合伙为合同或契约，有的规定为主体性的组织。如《德国民法典》将合伙规定为合同，《法国民法典》将合伙定义为主体性的组织。英美法系国家或地区则将合伙视为合伙人之间通过合同而形成的集合。随着社会经济发展，合伙的具体形态不断更新变化，多数国家对合伙的性质认识，也逐渐由传统契约向兼具组织和契约性质转变。
通说认为，按照合伙是否具备协议性、组织性和营利性三个特点，可将合伙分为商事合伙与民事合伙。所谓商事合伙，是指以营利为目的而设立的，具有一定组织性和持续性的主体；而民事合伙通常是指以非营利为目的设立的，且不具有较强组织性的民事合同关系。[1]合伙具有组织性和契约性的双重法律属性，合伙立法既要关注合伙的组织性特征，也不能忽视合伙的契约性特征。合伙以组织体形式为存在常态，但契约型合伙在社会经济中仍大量存在。合伙企业的存在和发展，说明合伙主要以组织体形式存在。但是，绝大部分合伙以组织体存在的现实，并不能改变合伙合同系合伙组织的基础。实践中，当事人为完成某一特定民事行为而以合同形式成立，但不以成立稳定组织为目的的契约型合伙关系大量存在。《民法典》总则编中的第102条已解决组织型合伙的主体性问题，合同编部分则应对契约型合伙作出必要的回应。本条是关于合伙的一般规定，既能调整民事合伙，也能涵盖商事合伙。
（二）合伙合同的定义
所谓合伙合同，又称合伙协议，是指二人以上相互约定共同出资，为实现共同事业目的，订立的共享利益，共担风险的合同。合伙合同，是以共同出资为基础，以共同事业为目的，以共享利益、共担风险为本质内容的协议。合伙合同是认定合伙关系的基础，是调整内部合伙关系的依据，是确定合伙人权利义务关系的准则。合伙合同之于合伙，如同公司章程之于公司，是合伙最重要的协议。
（三）合伙合同的特征
1.合伙合同的主体
合同主体须为二人以上。对于合伙合同主体数量条件，订立合伙合同，成立合伙关系，须有两个以上合伙人，本条对合伙合同主体数量上限并未限制，由合伙人自行决定，自然人、法人、非法人均可作为合同主体签订合伙合同。当合伙人人数因死亡、丧失民事行为能力、终止等原因减少为一人，合伙合同终止。但是，对于合伙人资格，法律并非完全没有任何限制，并不是所有民事主体都可以成为合伙人，特别法有规定的从其规定。[2]前述主体既可互相结合，比如自然人与法人及非法人组织，法人与自然人、非法人组织等可互相结合，也可单独结合，比如自然人之间、法人之间、非法人组织之间的结合。自然人作为合伙合同主体时，需具有完全民事行为能力，无民事行为能力人不得订立合伙合同；限制民事行为能力人参与合伙的，需其法定代理人追认；法人、非法人组织作为合伙合同主体时，需具有民事权利能力。
2.合伙合同的目的
合同目的是由合伙人自行约定。合伙为经营共同事业之契约，经营共同事业为合伙之目的，亦是合伙成立之必要要件。[3]实现共同的事业目的，是合伙最显明的特征，共同的事业是各合伙人追求的目标。所谓“共同的事业目的”，既可以是营利性、长期性的活动，如成立合伙企业进行商业经营，也可以是非营利性、短期、临时的活动，单纯为共同兴趣。我们认为，只要合同目的不违反法律强制性规定、不违反公序良俗，应当尊重当事人意思自治，贯彻合同自由原则，由合伙人自行商定。
3.合伙合同的内容
合同内容应当包括合伙人、出资、利润分配和亏损分担等合伙内部关系重要事项。合伙合同不同于其他合同，有其特定内容和事项，合同内容包括如合伙人出资、合伙利润分配、合伙亏损分担、退伙等合伙内部关系事项。需要考虑的是，在缺少特定合同条款的情况下，是否必然导致合伙合同无效。我们认为，应当区分必要条款和其他条款。缺少必要条款，且未达成补充协议的，应认定合伙合同无效；缺少其他条款，应允许当事人自由约定，即便没有补充约定，也不影响合伙合同效力。原《民法通则》第31条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《合伙企业法》规定合伙协议应当载明下列事项：第一，合伙目的和合伙经营范围；第二，合伙人的姓名及其住所；第三，合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；第四，利润分配和亏损分担办法；第五，合伙企业事务的执行；第六，入伙与退伙；第七，合伙企业的解散与清算；第八，违约责任；第九，合伙人约定的其他事项。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利，承担责任。综合来看，就一般民事合伙而言，合伙人、出资数额、利润分配和亏损分担属于合伙合同的必要条款。
4.合伙合同为不要式合同
准确理解合伙合同的订立形式对于认定合伙关系、处理合伙内外部关系具有重要意义。《民法典》第469条第1款规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。合伙合同作为合同编新增的有名合同，既可采用书面形式，也可采取口头形式或其他形式订立，对此，本条并未明确应当采用书面形式。原《民法通则》规定成立个人合伙，合伙人必须对有关事项协商一致，订立书面合伙协议。然而实践中，常见的是合伙各方无书面合伙协议，导致出现纠纷后，合伙人之间就利润分配、债务分担等发生争议。我们认为，为使合伙人之间能正确处理合伙内部事务，以免产生不必要的纠纷，倡导合伙人订立合伙合同应当采用书面形式。但是对于不具有民事主体地位的合伙而言，尤其是实践中大量存在的临时性、暂时性、一时性的民事合伙，认定合伙关系是否存在，订立书面合伙合同并不是实质要件，而仅具有程序法上的证明作用。原《民法通则意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。该条规定即对此予以明确。
5.合伙合同不是双务合同
合伙合同是属于双务合同还是共同行为，理论界素有争议。有观点认为，在合伙合同中，各个合伙人均负有出资的义务，而且各合伙人的出资义务相互有对价的关系，因此，合伙合同为双务合同。我们认为，各合伙人订立合同的目的是从事某项共同事业，实现某种共同目的，具有一致性，并非为等价交换，合伙合同的主体之间不产生如买卖合同、租赁合同当事人间的互负权利义务的双务合同关系。合伙人履行出资义务不是为换取其他合伙人的对价，而是由各合伙人履行出资义务后形成共同的合伙财产，为实现共同事业目的奠定物质基础。合伙人实际上是通过合作的方式指向共同的目标，而非站在对立的角度进行等价交换。因此，合伙合同本质上属于共同行为，而非双务合同。
（四）合伙合同的成立、生效与变更
根据《民法典》第490条、第502条规定，合伙人采用书面形式订立合伙合同的，合同自全体合伙人签名、盖章或者按指印时成立并生效。合伙合同须经全体合伙人签字、盖章或者按指印，如果有任何一个合伙人未签字、盖章或者按指印，则合同不产生法律效力；合伙人分不同时间签字、盖章或者按指印，以最后一名合伙人签字、盖章或者按指印的时间为合伙合同的成立生效时间。合同生效后，各合伙人应当按照合同约定享有权利和履行义务。如合伙人可根据合同享有取得合伙盈余、决定合伙事务的权利等。当然，合伙人也应按照合同约定的方式与期限履行出资、执行合伙事务的义务。合伙人违反合伙合同约定的，即构成违约，应当向其他合伙人承担违约责任。修改或者补充合伙合同，应当经全体合伙人一致同意，但合伙合同另有约定的，从其约定。合伙人可以在合伙合同中事先约定合同修改、变更的方式和条件，也可以在合同履行过程中，经协商一致变更合伙合同。
适用指引
一、民事法律行为一般规则的适用
合伙合同虽不同于一般的合同，但仍属民事合同，因此，仍适用《民法典》合同编通则部分有关规定，且不限于关于民事法律行为和合同成立生效的规则。但《民法典》基于双务合同特征而设定的相关规则，不能适用于合伙合同，如同时履行抗辩权、不安抗辩权等规则。
二、与其他合同的区分
司法实践中，合伙人均为自然人的合伙往往没有工商登记注册，而是借用他人或者某个合伙人的营业执照，以个体工商户、个人独资企业等形式进行营业，发生纠纷后，争议多数集中在双方关系认定方面。如一方主张双方是合伙关系，另一方则主张双方是借贷关系、雇佣关系等。对此，应当依据是否存在合伙合同，是否各自提供资金、实物、技术，是否合伙经营，是否共享利润、共担风险，综合认定当事人之间的基础法律关系。对于借款合同与合伙合同的区分，二者最大的区别在于合伙人要共担亏损，如果一方合同主体仅提供资金，不执行合伙事务、不对合伙事务进行监督、不承担亏损风险，仅收取固定的回报，则一般可以认定不属于合伙合同。对于合伙合同与租赁合同的区分，如果一方主体仅提供特定财物，不参加合伙利润分配、不承担经营风险，仅依据所提供的财物获取收入，则不能认定为合伙关系。
