本条是关于分公司与子公司的规定,第一款中设立分公司的登记条款已经由《公司法》第三十八条[1]单独规定。
子公司是相对于母公司而言的,它是独立于向它投资的母公司而存在的独立主体。子公司有如下特征:一是子公司一定比例以上的资本被另一公司持有或通过协议方式受到另一公司实际控制。对子公司有控制权的公司是母公司。子公司的重大事务都是由母公司实际决定的。二是子公司是独立的法人。子公司在经济上受母公司的支配与控制,但在法律上,它具有独立的法人资格。子公司的独立性主要表现为:拥有独立的公司名称和公司章程;具有独立的组织机构;拥有独立的财产,能够自负盈亏,独立核算;以自己的名义开展经营活动,从事各类民事活动;独立承担公司行为所带来的一切后果和责任。根据子公司的特征,本条明确规定了子公司的法律地位,即子公司具有企业法人资格,依法独立承担民事责任。
分公司是指在业务、资金、人事等方面受总公司管辖而不具有法人资格的分支机构。分公司属于总公司分支机构,在法律上、经济上没有独立性,不具有企业法人资格,仅仅是总公司的附属机构。分公司没有自己的名称、章程,没有自己的财产,并以总公司的资产对分公司的债务承担法律责任。
分公司有如下特征:一是分公司是由总公司依法设立的,分公司的主要业务活动完全由总公司决定,分公司一般是以总公司的名义并根据它的委托来进行业务活动的。二是分公司没有自己独立的财产,分公司的所有资产全部属于总公司。分公司与总公司在经济上统一核算,其实际占有和使用的财产是总公司财产的一部分,列入总公司的资产负债表中。三是分公司不是公司,它的设立不需依照公司设立程序,只要在履行简单的登记和营业手续后即可成立。四是分公司不独立承担民事责任。五是分公司没有自己独立的名称和章程,而只能使用与总公司同样的名称和章程。
【知践行·适用指引】
子公司与分公司都是企业经营组织的重要形式,二者都具有经营资格,但二者有着本质的区别。
1.二者的法律地位不同。子公司具有独立的主体资格,享有独立的法人地位。分公司是法人的分支机构,不具有独立的民事和商事主体资格,不具有法人资格。
2.二者的名称称谓不同。分公司不具有独立的名称,子公司有自己独立的名称。分公司名称需要包含母公司的名称;子公司可以自行起名称,不需要加母公司的名称。
3.二者的经营范围不同。分公司经营范围不得超出母公司的经营范围,子公司可以自行选择经营范围,一般无限制。
4.二者设立的程序不同。分公司的设立程序与一般意义上的公司设立程序不同,设立分公司只需办理简单的登记和开业手续。而子公司需要按照正常规定进行申请和设立。
5.二者的财产关系不同。在财产关系结构上,子公司虽然有母公司的参与,但仍有属于自己的财产。分公司的财产则全属于本公司,是本公司财产不可分割的组成部分。
6.与总/母公司的控制关系不同。母公司对子公司的控制必须符合一定的法律条件。母公司对子公司的控制一般不是采取直接控制,更多是采用间接控制方式,即通过任免子公司董事会成员和投资决策来影响子公司的生产经营决策。而分公司则不同,其人事、业务、财产受总公司直接控制,在总公司的经营范围内从事经营活动。
7.二者承担债务责任的方式不同。分公司不具有企业法人资格,不能独立地对外承担民事责任,其民事责任由成立分公司的公司承担。子公司具有独立的企业法人资格,可以依法独立地对外承担民事责任,母公司对子公司的债务不承担责任。
8.领取的营业执照不同。子公司领取的是企业法人营业执照,有法定代表人姓名字样。分公司领取的是营业执照,有负责人字样。
【知前鉴·典型案例】
分公司不具有法人资格,其民事责任由总公司承担。由于分公司不具有独立的法律地位,总公司对其实际的设立和撤销具有决定权,且一经决定便产生法律效力。对于分公司的工商登记信息,其主要目的是便于行政管理,而其是否办理登记,不影响公司基于独立法人性质行使对其分公司所享有的民事权利和民事义务。
来源:《最高人民法院公报》2008年第2期(总第136期)
案例名:泛华公司与某保险公司商品房预售合同纠纷案
案情:某保险公司原名为某人寿保险有限公司,1996年9月经批准设立了某保险重庆分公司。2003年6月,某保险公司独家发起设立了某保险股份有限公司,同年8月,某保险公司又更名为某保险(集团)公司。2004年7月,某保险(集团)公司发文同意注销某保险重庆分公司及其所属分支机构营业执照,原某保险重庆分公司及其直属机构的相关债权债务由某保险(集团)公司承担。1998年5月,泛华公司与某保险重庆分公司签订了《商品房预售(预购)合同》约定:泛华公司将其开发建设的泛华大厦预售给某保险重庆分公司。泛华公司向某保险重庆分公司发出《商品房入住通知》,2005年2月,某保险(集团)公司向重庆市高级人民法院诉请泛华公司依约履行交房义务并承担违约金。泛华公司认为某保险(集团)公司不是购房合同的相对方,不享有购房合同的权利。
解析:本案所涉合同的一方签约主体为某保险重庆分公司,其系属某保险有限公司设立的分公司。某保险(集团)公司与某保险重庆分公司的总公司某保险有限公司仅为变更前后公司名称的差异,实系同一法人。某保险(集团)公司变更设立后,某保险重庆分公司虽未因之变更相应名称,但2004年7月,某保险(集团)公司向重庆市工商行政管理局出具《关于注销原某保险重庆市分公司及其所属分支机构的函》,申请注销某保险重庆分公司,同时表明原某保险重庆分公司及所属分支机构的相关债权债务由该公司承担。某保险(集团)公司申请注销某保险重庆分公司的行为,属公司基于经营发展需要对其分支机构的变更调整。根据《公司法》规定,公司可以设立分公司,分公司不具有企业法人资格,其民事责任由公司承担。因此,公司分支机构于法人变更过程中是否已实际经工商注销完毕,不影响公司基于独立法人性质行使对其分支机构所享有的民事权利和民事义务。