2018年《公司法》并无此项规定,2023年《公司法》修订第四十三条和第九十三条分别为有限责任公司与股份有限公司关于设立协议的规定。第四十三条与第九十三条相对应,呈现出有限责任公司与股份有限公司在设立程序上的差别,即有限责任公司对应规模较小的“小型企业”,而股份有限公司对应规模较大的“中型和大型企业”。对于有限责任公司,设立协议不是必需,当事人可自行选择,本条属于发挥提示功能的注意性规定。
对于股份有限公司,《公司法》第九十三条规定:“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议,明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”该条虽然在措辞上使用的为“应当”,但一般不宜被认定为可以导致法律行为无效的强制性规范,可以理解为倡导性规范。[1]
【知践行·适用指引】
有限责任公司的设立协议是股东为了推动公司成立,共同达成关于组建公司事项的民事合同,其目的是约束股东的行为,则公司设立过程中股东之间发生的争议为民事争议,通过合同法规制。公司设立协议只要不违反相关
法律法规和公司章程,则并不随公司成立而当然失效,除非已在协议中明确了协议失效的具体情形,股东在公司持续期间只要不违反公司法的强制性规定,就能够以此为依据来主张自己的合法权益。公司设立过程中,股东之间为合同关系,公司成立后,就转变为法定关系,股东的权利、义务、责任就不再是股东之间能自由约定的,而应服从《公司法》的相关规定。公司章程是公司成立后才能制定的,有法人资格的主体才能制定。公司设立时签订的协议只对当时的签订人有效,而公司章程对于现在的以及未来的股东都有法律效力。
【知前鉴·典型案例】
应当以公司章程的约定为准确定股东的出资义务,而非公司设立协议。
案号:(2011)延民初字第4403号
案例名:张某诉孟某股东出资案
案情:张某、孟某系朋友关系。双方曾协议约定合作成立尚时特公司。其后,张某与孟某签署尚时特公司章程,章程约定由孟某等二人共同出资设立尚时特公司,股东孟某认缴出资1万元,股东张某认缴出资2万元,出资方式均为货币。上述款项已存于尚时特公司账户中,验资报告显示孟某实缴出资1万元,张某实缴出资2万元。双方领取了尚时特公司企业法人营业执照。后张某诉至法院,要求孟某按照协议向尚时特公司缴纳出资96997.02元及相应利息14290.90元。法院审理后判决驳回张某诉请。
解析:本案合作经营协议签署于公司成立之前,未进行工商登记备案,除了出资问题外,还约定了公司发展目标、管理方式、利润分成等事项,体现的是对公司的展望和设想,调整的主要是甲乙双方之间的关系,在性质上应属公司设立协议。而公司章程是公司必备的法律文件,是发起人或股东制定的,并对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。公司设立协议与公司章程的效力孰优孰劣不能一概而论,因二者的调整范围并不相同。公司设立协议主要调整的是公司设立前公司投资者之间的权利义务关系,如有违反则向对方承担违约责任。公司章程是《公司法》规定的要式文件,调整的法律关系比较复杂,有公司、股东、公司经营管理人员之间的关系,也可能涉及对外投资、担保等法律关系,效力及于公司成立后的整个存续期间,如有违反承担责任的对象和方式也有所不同。