第九十一条设立股份有限公司,可以采取发起设立或者募集设立的方式。
发起设立,是指由发起人认购设立公司时应发行的全部股份而设立公司。
募集设立,是指由发起人认购设立公司时应发行股份的一部分,其余股份向特定对象募集或者向社会公开募集而设立公司。
本条在修订中仅作了个别文字修改。
发起设立和募集设立两种方式构成了公司设立的基本方式。
发起设立,又称共同设立或单纯设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。以发起设立的方式设立股份有限公司,该公司的全部股份均由发起人认购,不向发起人以外的任何主体发行公司股份。发起设立的公司,在公司成立时,由发起人持有公司的全部股份。因此,发起设立的公司发起人和公司成立后另行发行新股之前的股东是一致的。
募集设立,又称渐次设立或复杂设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向特定对象募集或向社会公开募集而设立公司。以募集设立的方式设立股份有限公司,该公司的股份除了由发起人认购以外,还有发起人之外的特定对象或社会公众。因此,募集设立的公司由发起人和其他投资者共同组成公司的全部股东。
【知践行·适用指引】
发起设立可以适用于任何公司的设立,设立有限责任公司时,由股东出资设立;设立股份有限公司时,由发起人认购设立。发起设立的优势在于:一是设立周期短、设立费用低;二是发起人即为公司设立后的全部股东,公司的控制权较为稳定、集中。发起设立的劣势在于:一是发起人需要认购公司应发行的全部股份,对各发起人的资金实力要求较高;二是为了匹配各发起人的资金实力,发起设立会限制公司的规模。因此,发起设立不宜适用于设立公司时股本规模较大且发起人的资金实力难以认购公司全部股份的情形。
在我国,只有股份有限公司可以采取募集设立的方式,且发起人募集设立时所认购的比例不得少于公司章程规定的公司设立时应发行股份总数的35%。募集设立的优势在于能够向特定对象或社会公众募集更多的资金,缓解发起人的出资压力,扩大公司的资本规模,使得发起人能够仅以少部分认购股份撬动大规模社会资金,用于公司的存续和发展。募集设立的劣势在于:一是设立程序复杂,且受到国家金融监管部门和相关金融政策的严格制约;[1]二是以募集设立方式成立的公司,其股东除了发起人,还包括在募集过程中认购公司应发行股份的人,这会导致公司股权高度分散,发起人对公司控制权缺乏稳定的预期;三是募集设立公司常常与溢价发行以及各类金融衍生品相关,大额的资金流向增加了发起人的道德风险。
我国现行《公司法》规定了有限责任公司和股份有限公司,股份有限公司区分为发起设立公司和募集设立公司,募集设立的公司又区分为公开募集和定向募集不同的公司。值得注意的是,截至目前,中国并不存在真正意义上的募集设立的股份有限公司,没有一个公司是通过募集股份设立的,公司的股份都是在公司成立后募集的。既然没有募集设立,相对应的发起设立也无意义。
【知前鉴·典型案例】
由企业改制而来的股份有限公司属于公司法规范的法律关系。
案号:(2015)李商重字第3号
案例名:刘某诉青岛某实业股份有限公司股东知情权纠纷案
案情:青岛某实业股份有限公司系由集体所有制改制而来的股份有限公司,现该公司部分股东主张行使股东知情权,该公司以“由集体所有制改制而来的公司既不属于发起设立,也不属于募集设立,不应当适用公司法关于股东知情权的规定”为由拒绝了上述股东的请求。
解析:以“改制”或“变更成立”设立的股份有限公司,应当属于发起或募集设立的股份有限公司范畴。事实上,以国有企业或集体所有制企业为主体改建股份公司,是我国自20世纪80年代末以来“股份制改造”的主要实践,当时绝大多数的上市公司都脱胎于国有企业。[3]国有资产管理局、国家体改委于1994年11月3日发布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》[4]根据投资主体和产权管理主体的不同情况,将国有股权区分为“国家股”和“国有法人股”,明确“国有股权益与其他股权同股、同权、同利”,并将新建设立股份公司的股权界定为:“1.国家授权投资的机构或部门直接向新设成立的股份公司投资形成的股份界定为国家股;2.国有企业(行业性总公司和具有政府行政管理职能的公司除外)或国有企业(集团公司)的全资子企业(全资子公司)和控股子企业(控股子公司)以其依法占用的法人资产直接向新设立的股份公司投资入股形成的股份界定为国有法人股。”该办法发布于1994年《公司法》施行之后,其规范内容中与“新建设立股份公司的股权界定”相关的规定能够被1994年《公司法》第七十四条确立的股份有限公司的两种设立方式所涵盖,因此不应以企业改制不属于发起或募集设立方式为由,将相关企业排除在我国公司法规范之外。