本条未作修改。
发起人是承担股份有限公司筹办事务的人。公司筹办事务主要包括:(1)签订公司发起人协议;(2)订立公司章程,募集设立的,将订立的公司章程提交创立大会通过并办理募股的相关手续;(3)认购相应股份;(4)选举公司组织机构;(5)办理公司设立登记;(6)公司筹办过程中的其他审批、核准、住所、财务、人员等事务。
发起人协议,又称公司设立协议,是发起人之间为设立公司而订立的关于设立事项的协议。与有限责任公司关于是否签订发起人协议的任意性规定不同,公司法要求发起人在设立股份有限公司时“应当”签订发起人协议。因此,发起人协议是设立股份有限公司时的必备文件。
发起人协议的主要内容为约定发起人在公司设立过程中的权利义务,其性质属于合伙合同。发起人的权利主要有:(1)就设立公司的行为获取相应报酬或利益的权利,包括报酬受领权、股票认购权、盈利分配权等;(2)选择出资方式的权利,包括实物出资权、财产性权利出资权等;(3)公司不能成立时的救济权,包括设立费用返还请求权、损失赔偿请求权等。发起人的义务主要有:(1)合同义务,如前文所列举的发起人协议约定的发起人筹办公司的义务;(2)信义义务,如不得损害其他设立人利益的义务,不得损害其他认股人利益的义务、不得损害债权人等第三人利益的义务;(3)出资义务,如向成立后的公司承担资本充实义务。
【知践行·适用指引】
第一,应当明确发起人的主体资格。(1)发起人是否具有行为能力不构成其能否作为发起人的认定标准,自然人的民事权利能力自出生时起拥有,法定代理人制度是判断欠缺行为能力的民事主体能否实施民事法律行为的标准,只要法定代理人有权代理,发起人可以不具备完全民事行为能力。(2)非营利法人能够作为股份公司的发起人,只要其将公司盈利用于非盈利目的即可。(3)除国有资产监督管理机构外的机关法人不能成为发起人。(4)我国法律未禁止基层自治组织从事生产经营,基层自治组织具有成为发起人的资格。
第二,应当明确发起人和其他主体之间的关系。发起人之间是合伙关系,每个发起人都是合伙的成员,当公司不能成立时,发起人对设立公司行为造成的损害应当依照合伙关系承担连带责任。发起人以设立公司为合同目的。在公司成立前,设立中的公司不具有权利能力,发起人代表设立中公司的意思,对内办理筹办公司事项,对外代表设立中的公司从事活动;在公司成立后,公司取得了权利能力,发起人的意思转化为公司意思,发起人在设立过程中所取得的权利和负担的义务由公司承接。发起人不是股东,但能够成为股东,发起人在成为股东后,除了享受一般股东的权利、履行一般股东的义务之外,还负有发起人独有的资本充实责任。
第三,应当明确发起人协议与公司章程的关系。发起人协议主要约定公司设立阶段各发起人之间的权利义务,其合伙合同的性质决定了发起人协议只能约束发起人。公司章程调整公司自成立至解散的全过程,不仅调整全体股东之间的权利义务,还约束股东与公司之间、公司机关与公司之间的关系。实践中,股份有限公司的章程一般都是在发起人协议的基础上制定,二者因公司设立阶段的不同而具有转化吸收关系。还应注意的是,公司成立后,发起人协议中关于设立公司的约定同时终止;发起人协议中关于应当由公司章程规定的内容,被公司章程替代;发起人协议中尚未履行的其他约定,在发起人之间继续有效。
【知前鉴·典型案例】
发起人资格的构成要件之一为履行发起人义务。
案号:(2016)陕0104民初3349号、(2016)陕01民终7361号
案例名:奚某与某农村商业银行股份有限公司股东资格确认纠纷案
案情:奚某于2010年成为某农村信用合作联社的股东并持有《股金证》。2013年,该农村信用合作联社与愿意作为发起人且符合发起人资格条件的社员签订发起人协议书,共同发起设立某农商行股份有限公司,该农村信用合作联社另通过社员代表大会决议通过了筹建某农商行的方案,该方案对无法转股、转让、清退的股金采取了“转入其他应付款核算”的处理方式。奚某未签署发起人协议书,亦未对其股金明确处置意见。2015年,某农商行股份有限公司成立,奚某起诉要求确认其为该农商行股份有限公司股东。人民法院以奚某未履行发起人义务,未认缴出资,亦未以任何形式受让某农商行股份有限公司股份为由,判决驳回奚某的诉讼请求。
解析:原股份合作社的股东不能当然成为新设股份有限公司的发起人。被认定为股份有限公司的发起人,需履行发起人的公司设立责任。原合作社社员应当通过签订并履行发起协议、签署章程、认购股份并取得出资证明的方式获取新设股份有限公司的股份。如未经上述程序,原股份合作社的股东不得成为新设公司的发起人。根据股东资格确认之条件,未出资或认缴,亦未继受取得股权的,不能取得股东资格。