本条系新增条款。
制订公司章程,系设立股份有限公司应当具备的条件。我国《
民法典》第七十九条将依法制订法人章程规定为营利法人的成立要件。股份有限公司的章程应当由发起人共同制订。作为公司组织和行为的基本准则,公司章程应当反映的是全体发起人一致的意思表示,由全体发起人共同制订。
关于公司章程性质的争议由来已久,英美法系一般采合同说,大陆法系一般采自治说,此外还有宪章说[1]、共同行为说等。公司章程的性质虽难以准确界定,但章程作为决定公司组织架构、权力分配和运行模式的作用是毋庸置疑的,因此,我们可以从章程的内容和作用角度理解公司章程的性质。笔者认为,从功能角度理解公司章程,可以将章程视为相对于制定法这一直接法源而言的次级法源,[2]是一种私人法规范。
发起人制订公司章程在2018年《公司法》第七十六条中与发起人符合法定人数、全体发起人认购的股本总额和募集的实收股本总额符合公司章程规定、股份发行与筹办事项、公司名称、组织机构及住所共同构成设立股份有限公司的条件。本次《公司法》修订中,《公司法》第三十二条将公司的名称、住所、注册资本等事项规定为公司登记事项,并在第九十二条和第九十八条分别规定了股份有限公司的人数限制和发起人认购股份,因此,2018年《公司法》第七十六条关于股份有限公司成立条件的规定仅余制订章程的内容未经规定,故基于体系协调、避免重复规定的考虑,本条仅针对发起人共同制订公司章程进行了规定。
【知践行·适用指引】
第一,应当明确公司章程的制订与通过是公司设立的两个阶段。公司章程的制订,是由筹办设立股份有限公司事务的人依据设立公司的目的决定公司拟采取的组织形式和基本行为规范。在制订章程阶段,无论章程的内容是对发起人协议的继受还是新增,均具有契约性质,其效力仅约束制定公司章程的主体。在公司章程制定完成后,经公司成立大会通过,章程的内容从契约转化为公司、股东及管理人员的共同行动纲领。此时,公司章程的效力不仅约束公司章程的制订主体,还约束因章程获得民事主体资格的公司,同时还约束与公司发生交易、代理以及劳动关系的各个主体。
第二,应当明确公司章程的决议方式。我国《民法典》将决议行为规定为法律行为的一种,公司章程的制订、修改与通过均可解释为决议行为。在制订章程阶段,因制订行为的契约性质,故应适用“一致决”的方式,当且仅当全体发起人意思表示一致时,方能完成公司章程的制订。无论是发起设立方式还是募集设立方式,全体发起人均是制订公司章程的主体。因此,在公司章程的制订阶段,“一致决”原则不区分公司设立的具体方式,均应采用。在通过章程阶段,对于采取发起方式设立的股份有限公司而言,公司章程的制订主体与通过主体范围重合,发起人就是设立后股份有限公司的股东,因此关于公司章程的约定自动转化为决议,无需再以公司成立大会的形式进行确认。对于采取募集方式设立的股份有限公司而言,公司章程由全体发起人制订后,还须提交公司成立大会进行审议、表决,在取得出席会议的股东所持表决权过半数通过的情况下方可通过公司章程,因此募集设立公司的章程从“约定”转化为“行动纲领”适用的是“多数决”的方式,反映的是持多数表决权股东的意见。
第三,共同制订公司章程不必要求亲自而为,委托他人代为制订亦可。无论发起人是自然人还是法人,只要其代理人具备代为制订公司章程的资格,该代理人参与制订的公司章程对本人均具有约束力。
【知前鉴·典型案例】
发起人制定章程能够作为认定实施股份有限公司的设立行为的依据。
案号:(2019)川1302民初2612号、(2019)川13民终4490号,(2020)川1302民初4392号、(2021)川13民终519号
案例名:贾某诉卢某合伙协议纠纷案
案情:贾某与卢某签署了《投资合作协议》,约定贾某拟寻求合作伙伴共同成立股份有限公司经营商铺,公司募集资金670万元,共分100股,每股6.7万元,募集完成后,由贾某确定发起人名单并将发起人登记为公司股东。协议签订后,卢某向贾某账户转账6.7万元,贾某及卢某均未制订公司章程,亦未向公司登记机关申请设立股份有限公司登记。现商铺因经营不善停业并产生亏损,贾某起诉主张卢某系股份公司发起人并主张卢某共担亏损。一审法院认为,本案当事人并未制订公司章程,更未确定谁是发起人及公司设立方式,因此根据股份有限公司的设立条件,卢某未实施公司法意义上的股份有限公司的设立行为。二审法院认为,贾某与卢某之间所签订的设立公司协议,因公司未能成功设立,该协议性质应属于民法上的合伙合同,在公司筹建期间合同双方属于合伙法律关系。
解析:发起人制订章程是设立股份有限公司的条件。股份有限公司的设立具有阶段性,在判断一个行为是否构成股份有限公司的设立行为时,应当依据该行为是否在实质上属于公司的筹办事务。股份有限公司的筹办事务肇始于签订发起人协议,在发起人协议签订后,公司章程制订前,对发起人协议的履行本身即可以构成设立公司的行为。因此,发起人是否制订章程是判断设立公司行为的充分不必要条件,如果发起人制订了章程,则该行为属于设立公司的行为;反之,如果发起人未制订章程,但从事了其他公司筹办事务,亦可构成设立公司的行为。在股份有限公司最终未设立的情况下,无论发起人是否制订章程,各发起人之间的合伙合同关系均可成立。