基于授权资本制下体系协调的考虑,本次《公司法》修订时在第九十七条第一款将2018年《公司法》“发起人认缴的股份”调整为“公司设立时应发行的股份”,第九十七条第二款将募集设立方式下发起人认购的股份表述调整为“公司设立时应发行股份”。
本次《公司法》修订的一项重大修改是将股份有限公司发起设立方式下的发起人认缴义务变更为实缴义务。第九十八条第一款规定,发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款。在授权资本制下,公司不必一次性发行全部股份,可由章程规定公司可以发行的最大注册资本金额以及董事会在该金额内决定是否增加公司注册资本或发行新股的权利,这意味着经过授权的新股发行无需再经过烦琐的股东会增资决议程序,董事会可以根据公司的需要,根据市场条件和经营策略进行资本调整。在授权资本制突破了我国《公司法》长期以来的法定资本制框架,当公司资本不再受到“一次发行、一次募集”的强制性要求时,发起人的期限利益已无必要,发起人设立股份有限公司应当实缴出资。修订后的《公司法》第九十九条将2018年《公司法》对出资不足的补充规定作了表述上的修改,规定“其他发起人与该发起人在出资不足的范围内”承担连带责任,将2018年《公司法》第九十三条的两款规定合为一条,更加明确精练。
发起人的出资义务包括认足股份和缴纳股款。以发起设立方式设立股份有限公司的,每个发起人均应以书面形式按照公司章程的规定认足公司设立时应发行的全部股份;以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得低于《公司法》规定的最低限额,即公司设立时应发行股份的35%,采取公开募集方式的,还应当符合证监会规定的其他条件。募集设立方式中发起人认购的法定最低限额比例仅指设立公司时应发行的全部股份,不包含公司章程授权董事会在公司成立后再发行的股份,也不包含公司成立后发行的新股。因此,若公司成立后通过授权发行或新股发行导致发起人的持股比例低于35%的,不构成违反《公司法》关于发起人认购的法定最低限额规定。
股份有限公司发起人的出资方式和有限责任公司股东的出资方式相同。股份有限公司发起人按其认购股份足额缴纳股款的义务,与有限责任公司股东按公司章程规定按期足额缴纳出资额的义务性质相同。
如果发起人未履行出资义务或不适当履行出资义务,即构成发起人对发起人协议中约定的权利义务之违反,应当按照发起人协议对其他守约方股东承担违约责任,具体包括补足出资、赔偿损失、支付违约金等。
【知践行·适用指引】
公司法在过去的修订中取消了发起人必须缴纳出资后才能申请设立公司的规定。以发起方式设立的股份公司,发起人只需要书面认足公司章程规定的公司设立时应发行的股份,不必在缴纳出资后才能申请设立公司,其缴纳出资的期限、期数由公司章程进行规定。以募集方式设立的股份有限公司,发起人在向他人募集前应足额缴纳全部认购股款,且认购比例不得低于注册资本的35%。
《公司法》虽然在过去的修订中取消了现金出资比例的限制,但并不意味着任何具有财产属性的物或权利均可用来出资。出资的财产应当符合合法性、可转让性与可评估性,且法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。例如,股东不得以姓名或名称、劳务、信用、商誉、特许经营权作为出资财产,不可转让的已设定担保的财产亦不得作为出资财产。此外,认定加密货币能否作为出资财产,亦需符合合法性、可转让性与可评估性的标准,例如,央行发行的加密数字货币,能够直接作为货币出资;非央行发行的代币不具有法偿性,但因其具有虚拟财产的属性,故在符合合法性、可转让性与可评估性要求时,能够作为实物出资;上述三项要求有一项不符合的虚拟货币不得作为出资财产。
【知前鉴·典型案例】
股份有限公司发起人未按公司章程要求的期限出资到位,应当支付违约金。
案号:(2015)六商初字第314号、(2015)宁商终字第1615号
案例名:某江公司诉某泽公司股东出资纠纷案
案情:某江公司与某泽公司共同发起设立冷链公司,发起人协议约定,冷链公司成立后,某泽公司如2年内不能按期足额投入资金,冷链公司应将2000万元赔偿给某江公司。认缴期限到期后,某泽公司认缴的35986.4万元出资中尚有7186.4万元未实缴,某江公司起诉某泽公司及冷链公司主张其连带赔偿违约金2000万元。一审法院经审理认为,某江公司与某泽公司作出上述约定,其本意是对被告某泽公司出资的约束,即归根结底,该违约金产生的原因系某泽公司出资违约,而出资违约的股东对出资守约的股东承担违约责任是其法定义务,原告某江公司按期出资,被告某泽公司有部分资金未按期缴纳,故某泽公司应对原告某江公司按未实缴出资占全部出资的比例向某江公司支付违约金,即7186.4/35986.4×2000万元。二审法院经审理认为,发起人协议中关于未按期足额出资责任承担主体的约定系冷链公司,并非针对某泽公司,故不应作为某泽公司向某江公司给付违约金数额的依据,因某江公司未提交其因某泽公司未按期足额出资造成的损失,故改判某泽公司应当支付的违约金计算方式为:以迟延出资的金额为基数,按同期银行贷款基准利率计算至其实际缴足出资之日。
解析:发起人协议中约定的迟延出资违约金对各发起人均具有约束力,发起人在未按期足额缴纳出资时,应当按照发起人协议向其他发起人承担违约责任。迟延出资违约金具有损失补偿的性质,在发起人协议未对违约金的金额及计算方式进行明确约定的情况下,应当依照迟延出资行为给其他发起人造成的实际损失认定违约金标准,区分部分迟延出资与全部迟延出资的情形。此外,应当明确迟延出资的责任主体应当为发起人,发起人协议系合伙合同性质,按照合同相对性仅应约束各发起人,发起人协议中约定由设立中的公司设立后承担发起人出资责任的,不应对设立后的公司发生法律效力。