第一百条发起人向社会公开募集股份,应当公告招股说明书,并制作认股书。认股书应当载明本法第一百五十四条第二款、第三款所列事项,由认股人填写认购的股份数、金额、住所,并签名或者盖章。认股人应当按照所认购股份足额缴纳股款。
本条相较于2018年《公司法》未作实质修改,仅作了文字调整。
采取向社会公开募集股份的方式设立股份有限公司时,发起人必须通过公告的方式将招股说明书通过中国证监会指定的信息披露媒体向社会公开。
认股书应当附有公司章程,并载明发行股份的总数、面额股的票面金额和发行价格或者无面额股的发行价格、募集资金的用途、认股人的权利和义务、不同种类股份的相应权利义务、本次募股起止日期以及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。还应注意的是,公司设立时发行股份的,应当载明发起人认购的股份数,此时公司章程尚未经公司成立大会通过,因此认股书中所附公司章程的性质应为章程草案。
【知践行·适用指引】
首先,应当明确公开募集与定向募集的界限,区分标准主要为募集方式、募集对象、募集人数及募集场所方面。定向募集无需监管部门的核准或注册,也不需要通过招股说明书进行公开、全面和详细的披露。但是,当定向募集采取广告或变相广告的方式,招徕不特定的社会群体,以及通过银行、证券公司营业部向不特定社会群体展示招股资料的,就应当认定为公开募集。此外,定向募集的人数在超过200人时,按照《
证券法》的规定应直接视为公开发行,无需再区分其募集的方式、对象和场所。
其次,公告招股说明书仅适用于发起人向社会公开募集股份的情形。采取定向募集方式募集股份的,即使因人数超过200人而构成《证券法》规定的公开发行情形,亦无需再公告招股说明书。在下列情形中,应当在向证监会申请行政许可的申请材料中附有定向发行说明书,无需向社会公开招股说明书:(1)股份公司向特定对象发行股票导致证券持有人累计超过200人;(2)股东人数超过200人的非上市公众公司向特定对象发行股票注册;(3)非上市公众公司向特定对象发行股份购买资产导致股东累计超过200人的重大资产重组注册;(4)股份公司股票向特定对象转让导致股东累计超过200人注册;(5)非上市公众公司向特定对象发行优先股导致证券持有人累计超过200人或股东人数超过200人的非上市公众公司向特定对象发行优先股注册;(6)非上市公众公司向特定对象发行可转换公司债券,导致证券持有人累计超过200人或股东人数超过200人的非上市公众公司向特定对象发行可转换公司债券注册。
【知前鉴·典型案例】
认股人未填写认股书,仅由发起人或其代理人填写“收据”,不能获得股份有限公司的股东资格。
案号:(2015)黄浦民二(商)初字第585号、(2015)沪二中民四(商)终字第1407号
案例名:某百货公司诉某公司股东资格确认纠纷案
案情:1993年,某公司通过《解放日报》发布《招股说明书》,公开发行人民币普通股2000万股,其中法人股750万股,每股面值人民币1元(以下所涉币种均为人民币),发行价格为5元;股票类型为记名式普通股。主承销商为海通证券,承销期自1993年10月12日至30日,承销方式为包销。收款机构为海通证券,股票登记机构为上海证券中央登记结算公司。某百货公司在庭审中提交《收据》一份,抬头为海通证券,记载的日期为1993年4月6日,内容为“今收到:上海某百货商店,金额:壹拾贰万陆仟伍佰元整,事由:购某公司法人股(5万股)”,下方记载“付款时请注明本收据编号”。该《收据》上有业务人员签字并加盖有海通证券业务章。某百货公司据此主张其具有某公司股东资格。法院经审理认为,该《收据》所载的交款时间、股票价格与某公司在《招股说明书》、上市公告书中所载明的价格、时间均不符,某百货公司亦未提供其他可以佐证资金交付的走账凭证,其证据不足以证明其对某公司完成了股票认购及缴纳认购款的事实。
解析:认股人认购向社会公开募集的股份时,应当填写认股书,并在认股书上填写所认股数、金额、住所并签名或盖章。从行为性质上看,发起人制作的认股书具有要约性质,认股人填写股数、金额并签字的行为构成对发起人要约的承诺,双方之间成立合同关系。如果认股人未按所认股数足额缴纳股款,或发起人未依约将所募出资投入公司并确认认股人在公司设立后的股东资格,均构成违约,违约方应当承担相应违约责任。