第一百零五条公司设立时应发行的股份未募足,或者发行股份的股款缴足后,发起人在三十日内未召开成立大会的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还。
发起人、认股人缴纳股款或者交付非货币财产出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开成立大会或者成立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。
认股人以认股书认购股份有限公司的股份,应当按照认购股数履行足额缴纳股款的义务。基于授权资本制下体系协调的考虑,本次《公司法》修订在第一百零五条将关于股份未募足的认定基准由2018年《公司法》第八十九条第二款规定的“发行的股份”调整为“公司设立时应发行的股份”。本次《公司法》修订明确,认股人以缴纳股款或者交付非货币财产进行的出资,除法定情形外均不得抽回。认股人缴纳股款系履行认购股份协议中的缴款义务,在公司成立前,认股人一般不得主张发起人返还股款,否则将构成对认购股份协议的违反。只有在非因认股人原因导致的公司未能成功设立的情形下,认股人方有权抽回其股本。具体情形为:(1)公司设立时应发行的股份逾期未募足;(2)发起人未在发行股份的股款缴足后按期召开公司成立大会;(3)公司成立大会决议不设立公司。在上述情形下,认股人与发起人之间的认购协议之设立公司的根本目的无法实现,应当适用合同解除的法律后果,由发起人返还股款及资金占用期间的利息损失。
【知践行·适用指引】
认股人在本条规定的前述三种情形下,有权请求发起人全额返还已缴纳的股款。该请求权不受设立中公司债务和费用的影响,发起人不得以公司设立行为产生的债务为由拒绝或减损认股人的股款返还请求权。设置该规则的目的在于,认股人虽已加入了设立中的公司,但公司的设立行为仍由发起人主导,出于保护认股人的考虑,非因认股人原因导致公司未能设立的,其后果应当由发起人承担。
全体发起人原则上对认股人的股权返还请求权承担连带责任。设立中公司的发起人之间系合伙合同关系,全体发起人与认股人之间系股份买卖合同关系,该股份买卖合同关系在公司未能设立时,认股人有权以请求返还股款的方式解除股份买卖合同关系,由全体发起人对认股人承担连带责任。该责任不要求发起人对公司未能有效设立具有故意或过失,是无过错责任。
认股人有权对其主张返还的股款加计同期银行存款利息。在公司未能有效设立时,无论是发起人还是认股人均无法转化为公司的股东,在此情形下,发起人与认股人之间的关系和发起人与设立中公司的一般债权人的关系没有区别,应当由发起人赔偿认股人资金占用期间的利息损失。
【知前鉴·典型案例】
发起人以公司上市为由向出资人募集股份,但公司未能成功上市,出资人不能要求发起人或者公司退还出资。
案号:(2018)渝0115民初1423号
案例名:张某诉某食品有限公司与公司有关的纠纷案
案情:张某以某食品有限公司(以下简称食品公司)上市为目的在2016年4月22日签订食品公司股权合作协议,约定张某向食品公司注资50万元。2016年6月26日,食品公司召开股东会议,通过了增资决议,并将张某载入其股东名录中。张某提出其交纳出资款50万元的目的是成为食品公司上市后的股东,现食品公司并未上市,应当返还其投资款及支付利息的主张。法院经审理认为,在食品公司未上市的情况下,张某与食品公司签订股权合作协议书,且食品公司亦将其载入股东名录,并向其发放分红及股权证明,现张某已成为食品公司的股东,故张某要求食品公司返还出资款50万元及支付利息的请求不应支持。
解析:投资人以促使目标公司上市为目的和发起人签订股权合作协议书,在目标公司将投资人载入股东名册、出具股权证书并进行分红的情况下,该投资人已成为目标公司股东,不得以“公司设立时应发行的股份未募足”为由要求发起人或者公司退还出资,否则会构成抽逃出资,动摇资本维持原则,损害公司债权人利益。