第一百六十三条 公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助,公司实施员工持股计划的除外。
为公司利益,经股东会决议,或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议,公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助,但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。
违反前两款规定,给公司造成损失的,负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
本次《公司法》修订确立了财务资助的原则禁止与附条件例外规则,并规定了违规财务资助的责任主体。《公司法》所规定的财务资助行为是指公司及其子公司为他人取得本公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助。除员工股权激励外,财务资助行为因可能违反公司资本维持原则、存在不当利益输送、虚增公司资本、操纵股价等风险而应当被禁止。财务资助行为横跨资本制度前端的增资与后端的分配,兼具分配属性与经营属性,在实践中演变出循环增资、变相分配等具有欺诈性质的行为样态。禁止财务资助规则因其债权人保护功能而被纳入公司分配行为的规制轨道,但财务资助行为的经营属性使其无法摆脱经营行为规制的路径依赖。[1]公司为他人提供财务资助应当受到表决程序和资本比例的限制,违规提供财务资助的公司管理人员应当对公司因财务资助遭受的损失承担赔偿责任。
【知践行·适用指引】
首先,应当明确本条第二款作为财务资助的一般例外情形,不受第一条员工股权激励的限制,即为了公司利益,经股东会决议,或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议,公司可以为员工持股计划范围外的他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助。公司在为他人提供财务资助时,应当符合实质条件与形式条件:实质条件即财务资助的目的应具有正当性,不得损害公司利益;形式要件即应当符合决议程序的要求,并且不得突破资本比例的限制。值得注意的是,本次《公司法》修订未对为员工持股计划进行的财务资助是否应当受本条第二款条件的限制进行规定。对此,笔者认为,员工股权激励应当受上述实质要件与形式要件的限制,事实上,按照《上市公司股权激励管理办法》第二十一条的规定,激励对象参与股权激励计划的资金来源应当合法合规,不得违反法律、行政法规及中国证监会的相关规定。上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助,包括为其贷款提供担保。因此,不应将员工持股激励理解为不受任何限制的财务资助例外情形。
其次,关于如何认定违规财务资助行为的效力。笔者认为,本次《公司法》修订在第二十八条第二款规定股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的,公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十七条关于法定代表人越权为他人提供担保的规范逻辑,依照《
民法典》第五百零四条的规定认定相关行为的效力,即除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。
再次,关于公司控股股东和实际控制人能否成为违规财务资助责任主体的问题。笔者认为,财务资助行为本质上属于经营行为,违规财务资助的性质属于公司管理人员对《公司法》第一百八十条规定之信义义务的违反。应当明确的是,违反《公司法》第一百八十条的责任主体包括公司的控股股东、实际控制人。禁止财务资助制度的规范意旨在于防止公司的资产被用于他人取得公司的股权,能够作出相关决策的,除了董事、监事、高级管理人员外,公司控股股东和实际控制人的作用不可忽视。当公司管理层实际上成为控股股东或实际控制人的“傀儡”的情况下,违规财务资助的责任主体应当包括相关股东或实际控制人。
最后,国家出资公司还应受到向其员工提供财务资助的特别限制。按照《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》第三条第二项之规定,国有股东不得向员工无偿赠与股份,不得向持股员工提供垫资、担保、借贷等财务资助。持股员工不得接受与试点企业有生产经营业务往来的其他企业的借款或融资帮助。
【知前鉴·典型案例】
通过财务资助行为进行的循环增资不构成抽逃出资,若不加以限制,将严重冲击资本市场,损害债权人利益。
法院:上海市第一中级人民法院
案例名:吴某某集资诈骗、职务侵占案[2]
案情:吴某某隐瞒股权实控关系,以其个人实际控制的多家公司掌管某保险公司、某集团公司,并先后担任某保险公司副董事长和某集团公司董事长、总经理等职。2011年1月起,吴某某以某保险公司等公司为融资平台,指令他人使用虚假材料骗取原保监会批准和延续销售投资型保险产品。2011年7月至2017年1月,吴某某指令他人采用制作虚假财务报表、披露虚假信息、虚假增资、虚构偿付能力、瞒报并隐匿保费收入等手段,欺骗监管机构和社会公众,以承诺还本付息且高于银行同期存款利率为诱饵,超过原保监会批准的规模向社会公众销售投资型保险产品非法吸收巨额资金。其间,吴某某以虚假名义将部分超募保费转移至其个人实际控制的百余家公司,用于其个人归还公司债务、投资经营、向某集团公司增资等,至案发时实际骗取652亿余元。此外,法院还查明,吴某某利用职务便利非法侵占某保险公司保费资金100亿元。法院对吴某某以集资诈骗罪判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利四年,并处没收财产人民币95亿元。以职务侵占罪判处吴某某有期徒刑十年,并处没收财产人民币10亿元,决定执行有期徒刑十八年,剥夺政治权利四年,并处没收财产人民币105亿元,违法所得及其孳息予以追缴。
解析:我国自2014年开始实施的注册资本登记制改革不包含保险公司,某集团公司数百亿元的新增资本是需要实缴的。之所以某集团公司能够新增资本,重要原因之一就在于其通过关联企业的财务资助、循环出资达到了新增资本的目的。