本条是关于地方性法规设定行政处罚权限的规定。
多年来，不少地方的同志在多种场合呼吁适当扩大地方性法规设定行政处罚的权限。此次修法一个主要的方面是回应地方同志的意见，适当扩大地方性法规设定行政处罚的权限，发挥地方性法规在地方治理中的积极作用。行政处罚法修订草案增加规定：“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。地方性法规拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明。”在修订草案提请全国人大常委会审议时，有些常委委员认为适当扩大地方性法规行政处罚设定权限是必要的，但修订草案开的口子太大，会带来新的问题，建议放权要慎重。在之后书面征求各方面意见过程中，一些地方建议步子不要跨得太大。因此，行政处罚法（修订草案二次审议稿）修改为“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”之后，该规定基本定型，未作新的修改。
一、尚未制定法律、行政法规的情况下，地方性法规可以作一定创制性规定，设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚
立法法第72条第1款、第2款中规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同
宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”第73条第1款、第2款中规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”因此，地方性法规在没有上位法律、行政法规的情况下，有相应的立法权限，尤其是对属于地方性事务的事项。考虑到限制人身自由的行政处罚属于法律保留事项，吊销营业执照事关企业资格消灭这一重大事项，且已经有了
公司法等全国统一执行的法律规范，因此本条进一步规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的其他行政处罚，但不得在法律、行政法规以外创设新的行政处罚种类。
考虑到地方性法规分为省级和设区的市级两个层级，对于设区的市地方性法规在规定事项范围内作创制性规定时，除了符合尚未制定法律、行政法规这个条件之外，还要符合尚未制定本地的省级地方性法规的前提。
二、已经有上位法律、行政法规的情况下，地方性法规可以对法律、行政法规规定的行政处罚作具体规定，但必须在法律、行政法规规定的违法行为、处罚种类和幅度范围内作出规定
法律、行政法规对违法行为作出行政处罚规定的，也就意味着法律、行政法规对什么是违法行为，什么是合法行为，对哪些违法行为给予行政处罚，给予何种行政处罚，给予多重的行政处罚等，均作出了规定。法律、行政法规在我国法律体系中效力等级高于地方性法规。为了执行法律、行政法规，地方性法规可以对法律、行政法规规定的行政处罚作出具体规定。但为了维护国家法制统一，地方性法规不得超越法律、行政法规，只能在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。也就是说，法律、行政法规未认定的违法行为，作为下位法的地方性法规原则上不得认定为违法行为；法律、行政法规对某一违法行为规定了若干行政处罚种类，作为下位法的地方性法规不得增加新的较重的行政处罚种类；法律、行政法规对某一违法行为规定了某一行政处罚种类，并规定了行政处罚的幅度，如一定幅度的罚款，作为下位法的地方性法规不得超出最高限额。举例讲，法律、行政法规规定了三种给予行政处罚的违法行为，作为下位法的地方性法规不能在这三种违法行为之外增加给予行政处罚的新的违法行为。法律、行政法规对某一违法行为规定了警告、处以5000元至2万元的罚款、没收违法所得，作为下位法的地方性法规不能增加规定责令停产停业行政处罚，也不能超过上限2万元而规定3万元的罚款。
立法法第88条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”“行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第96条第2项规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下位法违反上位法规定的，由有关机关依照法定权限予以改变或者撤销。本条规定遵循了法律、行政法规效力高于地方性法规的法律位阶规定，是在行政处罚领域对“不得抵触”“下位法不得违反上位法规定”所作的具体化规定。
考虑到地方性法规分为省级和设区的市级两个层级，设区的市地方性法规在已经有上位法律、行政法规、省级地方性法规的情况下，可以对法律、行政法规、省级地方性法规规定的行政处罚作具体规定，但必须在法律、行政法规、省级地方性法规规定的违法行为、处罚种类和幅度范围内作出规定。
三、已经有上位法律、行政法规的情况下，上位法律、行政法规对违法行为未作行政处罚规定，地方性法规可以补充设定行政处罚
实践中，有两类特殊情况，法律、行政法规对某一行为作了禁止性规定，或者明确了当事人的某项义务，但因各种因素，未对违反禁止性规定或者义务性规定给予行政处罚。如非物质文化遗产法规定，禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产，但未对以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产的行为规定行政处罚；又如文物保护法规定，进行大型基本建设工程，建设单位应当事先报请行政机关组织从事考古发掘的单位在工程范围内有可能埋藏文物的地方进行考古调查、勘探，但未规定未履行法定义务的行政处罚。另外，还有一类特殊情况，法律、行政法规对某一违法行为给予行政处罚，地方性法规能否就同类违法行为给予行政处罚？如城市绿化条例对违反城市公共绿地、居住区绿地、风景区林地和干道绿化带等绿化工程，也就是配套绿化，规定了行政处罚。有的经济发达省市除了配套绿化外，还规定了立体绿化，并规定了相应的行政处罚。如果严格按照本条第2款的规定，地方性法规就不得违反上位法律、行政法规禁止性规定或者义务性规定的行为，以及同类违法行为设定行政处罚。考虑到上位法律、行政法规已经对某一行为的违法性作出了认定，为了进一步发挥地方性法规执行法律、行政法规的积极作用，本条明确地方性法规可以补充设定行政处罚。既然是补充，地方性法规在规定行政处罚时，应当充分考虑上位法律、行政法规的立法精神和已规定的行政处罚整体框架，不能对较轻的违法行为规定较重的行政处罚，也不能对较重的违法行为规定较轻的行政处罚。同时，在补充设定行政处罚时，还应遵循本条第1款规定的设定权限规定，以及非必要不设定原则，避免行政处罚过多、繁琐等问题。
为了规范地方性法规补充设定行政处罚行为，本条同时增加规定了补充设定行政处罚的事前、事后程序要求，强化监督制约。一是拟补充设定行政处罚的，应当事先通过听证会、论证会等形式广泛听取意见。在地方性法规草案提交审议前拟补充设定行政处罚的，应当由起草单位召开听证会、论证会等听取意见。在地方性法规草案审议过程中拟补充设定行政处罚的，应当由负责草案修改的单位召开听证会、论证会等听取意见。同时，要求听取意见要广泛，不能限于国家机关内部征求意见。二是拟补充设定行政处罚的，向制定机关作出书面说明。草案起草单位或者修改单位，应当就拟补充设定行政处罚的事项，向地方人大或者其常委会作出书面说明，充分阐明补充设定行政处罚的必要性、可行性、征求意见情况及主要考虑。三是地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。立法法第98条规定，自治条例、单行条例报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况；经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。地方性法规补充设定行政处罚，属于新的变通规定形式，也应当在报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案时作出说明。
考虑到地方性法规分为省级和设区的市级两个层级，设区的市地方性法规在已经有上位法律、行政法规、省级地方性法规的情况下，在上位法律、行政法规、省级地方性法规对违法行为未作行政处罚规定情况下，可以补充设定行政处罚。
另外，在修法过程中，有些地方建议赋予单行条例设定行政处罚的权限。这是一个老问题。1996年、2005年、2020年先后有多个省的人大常委会法制工作机构来函询问民族自治地方的单行条例能否设定行政处罚。总的原则是，有地方性法规制定权的地方人大及其常委会，在制定单行条例时可以设定行政处罚，没有地方性法规制定权的地方人大及其常委会，在制定单行条例时不得设定行政处罚。随着立法法将地方性法规制定主体扩大至设区的市，因此，省级、设区的市级人大及其常委会制定单行条例时可以设定行政处罚，县级人大及其常委会制定单行条例时不得设定行政处罚。
