本条是关于纠正违法行为、没收违法所得的规定。
一、行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为
纠正违法行为是实施行政处罚的重要目的,根据本条第1款的规定,行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。所谓实施行政处罚时包括行政处罚的启动、调查取证、决定等全过程。考虑到实践中,有的违法行为可以立即改正,有的违法行为改正需要一定期限,本条特别强调行政机关纠正违法行为,可以采用责令当事人限期改正违法行为的方式。改正违法行为的具体形式包括停止违法行为、恢复原状等,比如《环境行政处罚办法》第12条第1款规定,责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有:(1)责令停止建设;(2)责令停止试生产;(3)责令停止生产或者使用;(4)责令限期建设配套设施;(5)责令重新安装使用;(6)责令限期拆除;(7)责令停止违法行为;(8)责令限期治理;(9)法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式。
本法第2条规定,行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。通常认为,责令当事人改正或者限期改正违法行为不具有惩戒性,不属于行政处罚。责令当事人改正的行政行为也可以独立作出。
二、当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收
实践中,关于违法所得如何处理,大部分单行立法明确了予以没收,但也有的单行立法未明确,根据本条第2款的规定,当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。
关于依法应当退赔。本条第2款规定的没收违法所得属于承担行政责任,
民法典第187条规定,民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。民办教育促进法第62条规定,民办学校有发布虚假招生简章或者广告骗取钱财等违法行为,有违法所得的,退还所收费用后没收违法所得。需要说明的是,“依法应当退赔”规定遵循了民事赔偿优先的原则,并进一步明确在没收违法所得环节先行依法退赔,目的是适当降低当事人维权成本,解决事后退赔难的问题。同时,行政机关进行退赔时,应当把握相关法律关系简单清楚、数量明确、涉案各方争议不大的原则,对于法律关系复杂,经行政机关调查后难以确定的民事赔偿事项,该民事赔偿应当通过司法途径解决。
三、违法所得是指实施违法行为所取得的款项;法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定
审议和征求意见过程中,有的提出,实践中违法所得的计算有多种方式,比如“从事违法行为的全部实际收入”“违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出”。一是扣除成本执法机关有时很难计算辨识;二是对有些违法行为不分情节一律扣除成本,不符合过罚相当的原则,建议对违法所得作出界定,保证执法规范。根据本条第2款的规定,违法所得是指实施违法行为所取得的款项;法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定。通常情况下,违法行为已经发生,但尚未实际收到付款的,该应收款也要计入违法所得。
实践中,有的法规、规章、规范性文件对违法所得计算作了具体规定。法律实施后,有关方面应对涉及违法所得的有关规定进行认真评估、清理,一般情况下,违法所得即指实施违法行为所取得的金额,对确应扣除成本的,应由法律、行政法规、部门规章作出规定。