第八十二条 行政机关对应当依法移交司法机关追究刑事责任的案件不移交,以行政处罚代替刑事处罚,由上级行政机关或者有关机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
本条是关于不移交涉嫌犯罪案件,以罚代刑应当承担法律责任的规定。
行政处罚和刑罚是性质不同的两种处罚措施,所依据的法律规范,产生的社会效果也不一样。我国实行行政权与司法权并行的制度,根据行政权与司法权的分工原则,对一般的违法行为的查处,属行政机关的职权范围,由行政机关管辖,适用行政法的相关规定。如果违法行为构成犯罪的,则属于司法权的范围,由司法机关适用刑事法律的相关规定追究法律责任。实践中,有的行政执法机关将应向司法机关移送的涉嫌构成犯罪的案件而不移送,以行政处罚代替刑事处罚,对一些涉嫌犯罪的违法行为给予行政处罚后便放行。这种做法,不仅严重损害了社会主义法制的尊严,同时也影响了行政机关执法效果,而且使有些犯罪分子得不到及时的惩处,这对维护公共利益和社会秩序以及保护公民、法人或者其他组织的合法权益是十分不利的,必须予以坚决制止。那么,哪些行政机关处理的哪些违法行为应当移送司法机关呢?对此,本法第27条对行刑衔接作了原则性规定,即违法行为涉嫌犯罪的,行政机关应当及时将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。为保证行政执法机关及时向公安机关移送涉嫌犯罪的案件,2020年8月《国务院关于修改〈行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定〉的决定》中规定,行政执法机关在依法查处违法行为过程中,发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等,根据
刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的
司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定,涉嫌构成犯罪,依法需要追究刑事责任的,必须向公安机关移送。知识产权领域的违法案件,行政执法机关根据调查收集的证据和查明的案件事实,认为存在犯罪的合理嫌疑,需要公安机关采取措施进一步获取证据以判断是否达到刑事案件立案追诉标准的,应当向公安机关移送。
在审议过程中,有的提出,应当加大以罚代刑违法行为的法律责任,降低追责门槛,因此,本次修订行政处罚法删去了“为牟取本单位私利”“拒不纠正”“徇私舞弊、包庇纵容违法行为”等追责的前置情形。行政机关在行使行政处罚权的过程中,应当遵守本法关于管辖的规定,对属于司法机关查处的案件,应当及时移送有管辖权的司法机关,不得以行政处罚代替刑罚。违反这一规定,对应当依法移送司法机关的案件不及时移送,以行政处罚代替刑事处罚的,首先由上级行政机关或者有关机关责令改正,同时本条还规定了以下法律责任:
一、处分
本条对行政机关对应当依法移交司法机关追究刑事责任的案件不移交,以行政处罚代替刑事处罚的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定了处分的责任。这里的“处分”,既包括上级行政机关、任免机关、本单位对违法的公职人员给予的“处分”,也包括监察机关作为行使国家监察职能的专责机关对公职人员作出的“政务处分”。依据
公务员法、
监察法、
公职人员政务处分法的规定,处分和政务处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。处分的期间为警告6个月,记过12个月,记大过18个月,降级、撤职24个月。
公职人员政务处分法第33条对贪污贿赂的公职人员予以警告、记过或者记大过;情节较重的,予以降级或者撤职;情节严重的,予以开除。第39条对滥用职权,危害国家利益、社会公共利益或者侵害公民、法人、其他组织合法权益的,造成不良后果或者影响的,予以警告、记过或者记大过;情节较重的,予以降级或者撤职;情节严重的,予以开除。此外,公职人员政务处分法第10条规定,有关机关、单位、组织集体作出的决定违法或者实施违法行为的,对负有责任的领导人员和直接责任人员中的公职人员依法给予政务处分。本条规定的处分对象是“行政机关的直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。直接负责的主管人员和直接责任人员在上述违法行为中起到了关键性和决定性作用,对其予以处分是必要的。
二、刑事责任
对应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交,以行政处罚代替刑罚,情节严重构成犯罪的,应当根据刑法的规定追究刑事责任。刑法第402条规定,行政执法人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑。第408条之一中规定,负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,对依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的,造成严重后果或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑。
此外,需要注意的,行政执法人员如果在履行职务过程中,因收受他人贿赂,对应当依法移送司法机关追究刑事责任的案件不移交,同时又构成了受贿罪。根据刑法第385条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》中对如何理解适用渎职犯罪作了进一步细化,其第3条规定,国家机关人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除刑法另有规定外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。