一、本条主旨
本条是关于上市公司收购方式的规定。
二、条文演变
1998年《证券法》第78条规定：“上市公司收购可以采取要约收购或者协议收购的方式。”
2005年《证券法》修订时增加“其他合法方式收购”的规定。
2019年修订时对本条未作变更。
三、条文解读
（一）本法对上市公司收购单独成章规定的意义
上市公司是股份有限公司中一个特定的组成部分，与封闭型的非公众公司相比，上市公司公开发行股票达到相当规模，经依法核准其股票进入证券集中交易市场进行交易。收购上市公司的股权，进行资产重组，是调整公司经营战略的重要措施，是调整产业结构的重要手段，虽本质上属于收购人与被收购公司其他股东之间的证券交易，但这一类交易与普通证券交易存在重大差异，对中小投资者的保护亦存在特别要求。正由于上述显著的重要性和特殊性，各个国家普遍对上市公司收购专门立法。1998年出台的《证券法》及此后历次修改，均将上市公司收购的内容单独成章。上市公司收购除了应当遵守《证券法》第三章证券交易的普遍规则之外，还应遵守本法第四章所规定的特殊规则。2019年《证券法》在总结我国证券市场2005年以来并购重组实践的基础上，进一步完善了上市公司收购的立法。
（二）上市公司收购的含义
上市公司收购，是指通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一家上市公司已发行的有表决权股份达到一定程度，导致其获得或可能获得对该公司实际控制权或巩固该公司控制权的行为。
按照目的的差异，上市公司收购分为获得或者巩固对被收购公司的控制权。狭义的收购一般是指获得公司控制权的行为，而广义的收购则包括为了增加或者巩固既有的公司控制权而进行股份增持或其他行为。当收购人在已经获得上市公司控制权的条件下，其继续收购上市公司已发行有表决权股份的行为，同样应当适用《证券法》上关于上市公司收购的规定。《上市公司收购管理办法》第84条规定对于拥有上市公司控制权的情形进行了列举式的规定，其中包括：（1）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（2）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（3）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（5）中国证监会认定的其他情形。
（三）上市公司收购的特点
根据上述定义，上市公司收购具有如下特点：
1.收购标的是上市公司已发行的有表决权的股份
从我国目前实践情况来看，既包括公开发行的股份，也包括非公开发行的股份；既包括普通股即A股，又包括境内上市外资股即B股；既包括可以自由流通的股份，也包括
法律法规对流通有所限制的股份（限售流通股）。上市公司的收购是对上市公司（股权）的收购，被收购的上市公司通常被称为目标公司。上市公司的控制权与股份密切相关，从股权的决策权角度，不持有或者控制上市公司的股份，就不具备行使表决权的基本条件，也就无法实现对公司的控制，仅仅拥有上市公司的资产而不成为其股东，可以构成与上市公司的资产交易，但不是对上市公司的收购。这也使得上市公司收购与上市公司的资产重组和上市公司合并区别开来。
2.收购人包括单个投资者和一致行动人
上市公司收购人是多元的，包括任何合法成立且存续的民商事主体。本法没有规定上市公司收购主体的范围，证券监管机构根据法律授权制定的规章则明确规定了不得收购上市公司的5类情形，其中包括：（1）收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态；（2）收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为；（3）收购人最近3年有严重的证券市场失信行为；（4）收购人为自然人的，存在《
公司法》第146条规定情形；（5）法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。另外，因投资者可以单独实施上市公司收购，也可以通过协议、其他安排与其他人共同实施。因此，收购人包括投资者及与其一致行动的他人。
外国投资者可以作为我国上市公司的收购人。根据《上市公司收购管理办法》第4条第3款的规定，外国投资者进行上市公司的收购及相关股份权益变动活动的，应当取得国家相关部门的批准，适用中国法律，服从中国的司法、仲裁管辖，因此满足特定条件的外国投资者可以成为我国上市公司的收购人。商务部、证监会等部门制定的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，还就“股权分置改革”后外国投资者对A股上市公司进行战略投资进行了专门规范。
尽管法律允许上市公司在特定情形下回购本公司的股份，为此证监会还专门出台《上市公司股份回购规则》，但回购的股份并不享有表决权，所以上市公司本身不能成为自己的收购人。但根据《上市公司收购管理办法》第51条的规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、员工或者其所控制或者委托的法人或者其他组织，可以通过协议收购或间接收购的方式来取得对本公司的控制权。这种由公司董事监事高管对本公司股份实施的收购，统称为“管理层收购”（Management Buy-Outs，MBO）。
3.收购方式及实施行为的法定化
收购方式的法定化是指投资者应当采取证券法律法规规定的方式进行收购。根据相关规定和证券市场实践，我国上市公司收购的常见方式有要约收购、协议收购、集中竞价交易以及通过认购股份的收购；本法所规定的“其他合法方式”，主要有国有股权行政划转、司法裁决、继承、赠与以及证券监管机构根据法律授权认定的其他方式。
实施行为的法定化主要是指投资者应通过证券交易所的证券交易来收购公司，即在“场内”完成收购。要约收购和集中竞价交易收购通过证券交易系统实现；协议收购及国有股权划转等虽不通过集中竞价方式实施，但也需要获得证券交易所的确认后进行过户登记，也仍属于“场内交易”。
4.上市公司收购不需要经过上市公司的其他股东和经营管理者的同意
收购人与出卖股份的股东之间的股份转让行为由他们双方自行决定，不需要取得其他股东和上市公司经营管理者的认可。也正因如此，上市公司收购经常引发收购与反收购之间的激烈争斗。
5.上市公司收购是受到法律特别监管的行为
所有的上市公司股份交易都是会受到监管的行为。但由于上市公司收购规模巨大、上市公司的股东和其他利益相关者，包括经营管理者和其他员工、客户、债权人等的利益都会受到重大影响，具有非常强烈的外部性，必须对其高度关注，并进行专门的严格监管。
（四）上市公司收购的基本原则
1.股东公平待遇原则
股东公平待遇原则也称为股东平等待遇原则，原为《公司法》上的重要原则，在上市公司收购中是指目标公司所有股东均须获得同等的待遇。本法第69条关于“收购要约提出的各项收购条件，适用于被收购公司的所有股东”和第四章相关规定均反映出这一原则的精神。
2.保护中小股东利益原则
保护中小股东利益原则是对股东实质性平等的强调及进一步展开和深化。在“股份多数决”制度环境下，大股东与中小股东之间存在实际上的不平等，大股东往往可以利用持股的优势漠视中小股东权利和地位，甚至损害中小股东利益，根据法律公平正义基本理念，需要关注股东实质性平等的问题。具体到上市公司收购制度安排中，保护中小股东利益原则主要从本法第65条规定的强制要约收购、第74条规定的强制出售、第75条规定对收购人持股转让的限制以及异议股东的权利保护几个方面予以体现。
3.信息公开原则
信息公开或称信息披露原则作为本法的基本原则，在上市公司收购中获得充分体现。具体主要包括本法第63条和第64条规定的大额持股权益变动的信息披露与第66条、第68条、第71条、第76条所体现的收购要约公告规则两方面的要求。
4.维护国家安全和公共利益原则
上市公司的收购不仅涉及收购人、目标公司等直接法律关系主体，亦可能对国家安全、社会公共利益等产生影响。因此，上市公司收购涉及的所有行为不仅需要遵守各种相关具体制度和规则，同时要遵守公序良俗，自觉维护国家安全和社会公共利益。《上市公司收购管理办法》在《公司法》原则规定基础上，进一步明确上市公司的收购及相关股份权益变动活动，必须遵守法律、行政法规及中国证监会的规定。当事人应当诚实守信，遵守社会公德、商业道德，自觉维护证券市场秩序，接受政府、社会公众的监督；以及上市公司的收购及相关股份权益变动活动不得危害国家安全和社会公共利益。
（五）上市公司收购的分类
根据不同的目的和标准可以对上市公司收购作出如下分类：
1.直接收购和间接收购。根据是否直接购买上市公司股份划分，上市公司收购可以分为直接收购和间接收购。
直接收购是指收购人通过受让上市公司其他股东所持股份或者认购上市公司新发行股份，以自身名义直接取得股份，收购完成后以上市公司股东身份行使公司控制权的一种收购方式。
间接收购是指收购人在形式上没有直接成为上市公司的控股股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，间接获得对上市公司的控制权。根据《上市公司收购管理办法》第57条的规定，投资者虽不是上市公司的股东，但可通过投资关系取得对上市公司股东的控制权。
2.友好收购和敌意收购。根据目标公司经营管理者对收购人的合作态度来区分，上市公司收购可以分为友好收购和敌意收购。
友好收购是指收购人与目标公司管理层就收购的重大事项（如收购对价、人事安排、经营计划、资产处置等）已经达成共识的公司收购，即目标公司经营管理者与收购人往往在收购行为发生前已经接触和磋商，对收购者的收购行为予以认可和配合。友好收购成功率较高，且收购成本会大大降低，但与此同时应注意对公司股东（特别是中小股东）的权益保护。
敌意收购是指公司经营管理者对收购者的收购行为不予认可和配合，甚至常常采取反收购措施来阻碍收购者完成收购。敌意收购不一定是恶意收购，对其评价关键看收购目的和完成收购后的行为，敌意收购通常会使收购人大幅增加收购成本，但法律上一般对敌意收购秉持中立的态度，法律规制的核心是做好信息披露，最根本的目的是保护广大投资者和其他利益相关者的合法权益。
3.横向收购、纵向收购和混合收购。根据收购人与被收购公司所属行业的相关性划分，上市公司收购可以分为横向收购、纵向收购和混合收购。横向收购是指收购人与被收购公司处于相同或相近行业的收购。纵向收购是指收购人与被收购公司所属行业在产业链上存在上下游关系的收购。混合收购是指收购人与被收购公司所属行业没有横向或纵向关联的收购，其目的多为获得多元化发展或者借壳上市。
4.吸收型收购和控股型收购。根据被收购公司在收购完成后其法人地位是否存续划分，上市公司收购可以分为吸收型收购和控股型收购。前者是指在收购完成后收购公司被吸收合并，法人地位不再存续的收购。
5.根据本条规定，按照收购人采取的方式，我国上市公司收购可以采取要约收购、协议收购及其他合法的收购方式，下文进行详细阐述。
（六）上市公司收购的方式
1.要约收购，即公开收购，是指收购人通过公开向标的公司的所有股东发出购买其所持股票的要约，在受要约人承诺后进行股份转让，以实现收购目的的上市公司收购方式。采取要约收购，收购人先通过证券交易所的竞价交易，收购众多的非特定股票持有人的股权，达到本法规定的相应比例时，依法向该上市公司所有股票持有人发出收购要约，进行收购。
非强制性要约收购是自愿性的，由收购人自主决定。2005年《证券法》在修订前也是实行强制性全面要约收购，但未能实现立法的初衷，反而极大地阻碍了上市公司收购的发展。因此，在2005年修订时放弃了强制性全面要约收购制度，转而采取允许部分要约收购，既不同于英国的强制性全面要约收购，也不同于美国的自愿性要约收购，而是介乎二者之间，收购人不必进行全面收购，可以在达到要约收购触发点时进行部分收购，最低可以收购该上市公司已发行股份的5%即行停止，大大降低了收购的成本和难度，兼顾了保护中小股东利益和提高上市公司收购效率的双重需要，寻求两者之间的适度平衡。
法律对要约收购的规制一般是从收购主体、收购客体、收购触发条件、要约的价格和支付方式、要约的期限、要约的变更与撤销、要约的效力、受要约人的预受及其撤回、要约收购的豁免等方面着手的。
2.协议收购，是指收购人与目标公司的个别股东订立股份转让协议，以实现收购目的的上市公司收购方式。采取协议收购，收购人直接向持有大比例股权的股东，提出收购其所持股权的意向，以双方协议的形式收购上市公司的股权。协议收购不是场外交易，而是在证券交易所和证券登记结算机构监督之下的一种收购方式。
与要约收购相比，协议收购具有如下特点：（1）对手方的特定性。向收购人转让股份的不是目标公司的全体股东，而只是持有目标公司较大比例股份的特定的某个或某些股东。（2）交易系在证券交易所集中竞价系统之外通过私下协商达成。（3）交易条件并非适用于目标公司的全体股东，而只是适用于该协议项下的当事人。（4）当协议收购达至要约收购的触发点时也必须进行强制性的要约收购。（5）协议收购更多体现了合同自由的市场化原则，成本较低，效率较高。
但协议收购也存在着透明度、规范性和公平性没有保障的缺点。本法对协议收购的规制主要从信息披露、协议收购过渡期的行为限制和履行程序等方面进行。实践中大部分收购是以协议收购方式完成的，协议收购是上市公司收购的主要方式。
3.其他合法方式，除了要约收购、协议收购这两种上市公司收购最基本的方式之外，也要根据社会经济的不断发展，不断完善和创新上市公司收购方式，在符合法律、行政法规规定的情况下，本条为投资者采用其他方式收购上市公司预留的空间。
实践中常见的其他方式有：（1）二级市场举牌。即收购人在证券交易所集中竞价系统直接通过竞价方式购买目标公司股票。这种方式往往适用于目标公司控股股东持股比例不高，持股分布比较分散的情形。宝能系收购万科就属于这种情况。协议收购往往适用于目标公司控股股东持股比例较高，持股分布比较集中的情形。（2）间接收购。即收购人虽然在形式上没有直接成为上市公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，控制了上市公司的控股股东或者控股股东的控股股东，从而间接获得对上市公司的控制权。《上市公司收购管理办法》设置第五章专章对间接收购进行规定。其第56条和第57条规定，上市公司实际控制人及受其支配的股东应当按照《上市公司收购管理办法》第二章的规定履行权益披露义务。（3）国有股行政划转。（4）执行生效的法院裁判文书或仲裁机构裁决书。（5）因继承、赠与或
离婚析产获得上市公司股份。（6）定向增发股份。即上市公司向特定投资者增发股份，从而使得该特定投资者获得或巩固其对上市公司的控制权。《上市公司收购管理办法》第86条规定，投资者因行政划转、执行法院裁决、继承、赠与等方式取得上市公司控制权的，应当按照本办法第四章的规定履行报告、公告义务。第四章是关于协议收购的规定，由此观之，投资者因行政划转方式、执行法院裁决、继承、赠与等方式取得上市公司控制权的，应当按照协议收购的规定履行报告、公告义务。
适用指引
关于收购人的资格限制
根据《上市公司收购管理办法》规定，任何人不得利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东的合法权益。
有下列情形之一的，不得收购上市公司：
1.收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态；
2.收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为；
3.收购人最近3年有严重的证券市场失信行为；
4.收购人为自然人，存在有下列情形之一的：
（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；
（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；
（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；
（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；
（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。
5.法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。
